臺灣臺中地方法院103年度訴字第1691號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1691號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李學誠

選任辯護人

林軍男律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15255號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李學誠先後2次各別起意而分別為下列行為：

㈠李學誠明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國103年5月間某日，在友人游進富位於臺中市○區○○路0段000號15樓之34租屋處（下稱游進富上址租屋處），將其所有摻有粉狀愷他命（未達1公克）之香菸2支同時無償轉讓予友人莊凱竣施用。

㈡李學誠於103年6月3日中午某時許，與莊凱竣（莊凱竣此部分幫助施用第二級毒品之犯行未據檢察官起訴）同在游進富上址租屋處時，因游進富向李學誠、莊凱竣表示其欲購買甲基安非他命，要李學誠、莊凱竣詢問是否可買到，莊凱竣乃基於幫助施用第二級毒品之犯意，向李學誠表示就此可詢問真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子（下稱「小胖」），詎李學誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，旋以其所有如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用其胞兄所有借其使用如附表一編號㈣所示之手機（下合稱上開門號0000000000號行動電話），上網後以臉書聯繫「小胖」，表示有人需要毒品，「小胖」、真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之成年男子（下稱「小隻」）乃共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，「小胖」先與李學誠約定在游進富上址租屋處大樓即金殿888大樓一樓旁之全家便利商店見面，嗣由「小隻」及另外真實姓名年籍不詳之成年男子2人（下稱上開不詳男子2人）前來約定之地點，再由莊凱竣下樓帶「小隻」及與其同行之上開不詳男子2人上樓至游進富之上址租屋處，「小隻」乃當場與游進富談妥，以新臺幣（下同）2,000元之價格將約4分之1錢之甲基安非他命販賣予游進富，游進富即將2,000元交予「小隻」，然「小隻」並無攜帶足量之甲基安非他命到場，僅先將部分之甲基安非他命交與游進富，經游進富以扣案如附表二編號㈢之電子磅秤秤重，「小隻」所交付之甲基安非他命僅0.3公克，「小隻」遂表示不足部分再補送過來或由游進富等人前去拿取，而完成交易，「小隻」與上開不詳男子2人旋即離去。游進富乃在其上址租屋處，先將已購得之甲基安非他命部分置於如附表二編號㈡所示之甲基安非他命玻璃球吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午3、4時許，游進富詢問李學誠、莊凱竣，為何不足之甲基安非他命還未補送過來，李學誠乃以上開門號0000000000號行動電話上網以臉書聯絡「小胖」、「小隻」，惟均無回應，莊凱竣則表示可以直接至「小胖」住處找「小胖」、「小隻」拿取，李學誠乃向不知情之許俸富借機車（該機車為許俸富之女友廖佳恩所有），騎車前往位在臺中市潭子區頭家厝之「小胖」住處，惟李學誠到達「小胖」住處門外後，仍無法聯絡到「小胖」，等待一個多小時後，乃於同日晚間8、9時許，以上開門號0000000000號行動電話與莊凱竣所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）聯絡，表示「小胖」住處暗暗的，好像沒有人，莊凱竣乃向李學誠表示可以直接進屋上樓找「小胖」，而李學誠進屋上樓後，因「小胖」在睡覺，「小胖」之友人乃聯絡「小隻」前來，「小隻」於同日晚間，即持要補足給游進富之甲基安非他命2包至「小胖」住處交與李學誠，李學誠於同日晚間10時20分許，持上開甲基安非他命2包返回游進富上址租屋處大樓1樓時，旋經警以李學誠另涉犯搶奪案對李學誠盤查，經李學誠同意搜索後，當場扣得如附表一編號㈠、㈡之上開甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.2912公克、0.1845公克），及如附表一編號㈢至㈦之物。又為警經游進富、莊凱竣、許俸富、廖佳恩同意搜索後，在游進富上址租屋處扣得如附表二編號㈠至㈣所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告李學誠及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字第2860號判決可參）。衛生福利部草屯療養院103年6月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書〈下稱草屯療養院103年6月19日鑑驗書，見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第15255號卷（下稱偵卷）第94頁背面〉、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（見偵卷第65頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。

㈢再者，本案作為判決基礎所引用之扣案物品，係警方依法搜索、扣押；及扣案物品照片（見偵卷第95頁），係以照相機依機器之功能拍攝之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，核均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，又上開證物與本案具有關聯性，被告及其辯護人亦未爭執上開證物之取得過程有何違法之情事，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之犯行均坦承不諱。被告之辯護人為被告辯稱：被告犯後態度良好，坦承犯罪並配合調查，請從輕量刑等語（見本院卷二第87頁）。經查：

㈠犯罪事實欄一、㈠部分：犯罪事實欄一、㈠之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第86、87頁、本院卷一第33頁背面、第35頁背面、第36頁背面、本院卷二第79頁），復有證人莊凱竣於警詢、偵查、本院審理時之供述及證述在卷可證（見偵卷第22、69頁、本院卷一第128頁），堪以認定。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：

⒈被告於103年6月3日中午，與莊凱竣同在游進富上址租屋處時，因游進富向被告、莊凱竣表示其欲購買甲基安非他命，要被告、莊凱竣詢問是否可買到，莊凱竣乃向被告表示就此可詢問「小胖」，被告旋以上開門號0000000000號行動電話上網以臉書聯繫「小胖」，表示有人需要毒品，「小胖」乃與被告約定在游進富上址租屋處大樓即金殿888大樓一樓旁之全家便利商店見面，嗣由「小隻」及上開不詳男子2人前來約定之地點，再由莊凱竣下樓帶「小隻」及與其同行之上開不詳男子2人上樓至游進富之上址租屋處，「小隻」乃當場與游進富談妥，以2,000元之價格將約4分之1錢之甲基安非他命販賣與游進富，游進富即將2,000元交予「小隻」，然「小隻」並無攜帶足量之甲基安非他命到場，僅先將部分之甲基安非他命交與游進富，經游進富以扣案如附表二編號㈢之電子磅秤秤重後，「小隻」所交付之甲基安非他命僅0.3公克，「小隻」遂表示不足部分再補送過來或由游進富等人前去拿取，而完成交易，「小隻」與上開不詳男子2人旋即離去等情，業據證人莊凱竣於103年6月4日警詢時陳稱：「〈游進富是否於103年6月3日12時許，在租屋處向『小胖』的手下綽號『小隻』，購買1包代價2,000元安非他命毒品？當時你是否在場目睹？李學誠是否也在場？〉是的，當時安非他命是購買4分之1錢的數量，但『小隻』帶來的數量僅0.3公克，明顯不夠，言明晚上再補齊數量。有。」、「〈當天如何聯絡綽號『小胖』之男子？以何人電話撥打？……〉我不知道『小胖』的電話，出錢的是游進富，接洽的是李學誠，……」等語（見偵卷第22頁）；103年6月4日偵查中證稱：「安非他命是游進富託李學誠幫他調的，是一個綽號『小隻』之人帶來的，是游進富要買的。」等語（見偵卷第51頁）；於103年7月2日偵查中證稱：「……游進富是跟一個叫『小隻』的人拿的。6月3日當場被抓的時候，是游進富買安非他命，但是『小隻』給他的量不夠，透過李學誠介紹的，是游進富向『小隻』買的，李學誠算是仲介而已。」、「〈李學誠身上為何有兩包？〉因為『小隻』在早上時拿不夠，所以跟游進富說下午再補給他，是要拿過來或請李學誠拿過來。」、「……游進富是跟『小隻』現場拿東西的，是東西不夠，說下午再補。」、「〈游進富是跟『小胖』還是『小隻』買的？〉跟『小隻』買的，交易的時候我親眼看到游進富親手拿2,000元給『小隻』，因為不夠晚上才請李學誠去拿，……」、「〈游進富為何說安非他命是跟李學誠買的？〉李學誠是仲介人，是介紹『小隻』賣安非他命給游進富。當天來是『小隻』來而已，是李學誠介紹的。」、「〈為何游進富說是跟李學誠買，而非李學誠介紹？〉我當場看到是游進富拿2,000元給『小隻』，然後當場就拿出磅秤來秤了。」等語（見偵卷第69頁）；於本院審理時結證稱：「小胖」、「小隻」都是約20出頭歲之成年男子。103年6月3日約中午12時許，游進富在其上址租屋處當著我和被告的面說他要買甲基安非他命，因我當日凌晨與游進富吵架，故游進富就問被告看能聯絡到何人，後來我說我聯絡看看，因為我與「小胖」原本就有金錢往來，會吵架，我說不然跟「小胖」聯絡看看，後來被告就用Line或臉書與「小胖」聯絡，之後約在中華路金殿888樓下的全家便利商店，「小隻」到的時候用Line或臉書與被告聯繫其到了，被告向我表示「小隻」到了，叫我下去帶，我就把「小隻」及其2個男性朋友帶至游進富之租屋處，「小胖」沒有一起來，之後游進富拿2,000元直接交給「小隻」，「小隻」把甲基安非他命交給游進富，交易完畢後，游進富就拿磅秤秤重量，游進富要買1.3多公克（含袋重），結果含袋重只有0.3多公克，「小隻」就在大家的面前說不夠的部分不然等他有東西時，看是要聯絡我們去拿或他拿過來給我們都可以，「小隻」他們就走了，游進富就將甲基安非他命拿到其上址租屋處樓中樓之樓下。游進富是直接與「小隻」交易，被告只是代為聯絡「小隻」至游進富上址租屋處，讓「小隻」與游進富交易，我不知道被告是用Line或臉書聯絡等語（見本院卷一第129至147頁）在卷可證，核與被告於103年6月4日警詢中陳稱：「〈為何游進富要指示你前往向綽號『小胖』之男子取回毒品？如何支付購毒代價？〉『小胖』是莊凱竣的朋友，由他介紹給游進富認識，當天12時許，『小胖』的手下綽號『小隻』，有送1包0.3公克安非他命毒品來給游進富，游進富當場支付新臺幣2,000元給『小隻』，因毒品數量不足，『小隻』允諾傍晚『小胖』會補齊不足的部分，整個交易過程我都在場目睹，所以到傍晚的時候，游進富便指示我去拿毒品。」等語（見偵卷第15頁）；於103年6月4日偵查中稱：「……游進富昨天上午要購買毒品，是我聯絡『小隻』過來。」等語（見偵卷第51頁背面）；於103年7月16日偵查中稱：「〈另外一件游進富他說要跟你買安非他命？〉不是。是游進富要買，本來是跟莊凱竣的朋友拿，他朋友沒有，又找一個『小胖』，但他跟『小胖』有金錢糾紛，就要我打電話給『小胖』。」、「〈那天游進富要買多少錢的安非他命？〉2,000元。」、「〈之前先拿多少來？〉當場交易，2,000元跟安非他命就在中華路住處交易，『小胖』是叫『小隻』拿來的，我也在場。」、「〈游進富說他把錢交給你，你再把錢交給『小隻』？〉沒有，他們當場交易的。」、「〈當場給的安非他命是否不夠？〉『小隻』拿來說數量不夠，所以中午還是下午是游進富跟莊凱竣說藥頭有沒有要拿安非他命過來補，就叫我去找『小胖』拿。」、「〈2,000元可以買到多少安非他命？〉不知道。我才碰過4個多月。」、「〈當初『小胖』是你幫他游進富打電話聯絡？〉是用FB聯絡。」、「……，莊凱竣本來就是藥頭的，游進富本來要跟他拿，是因為莊凱竣身上沒有毒品，才叫我聯絡『小胖』。」等語（見偵卷第87頁）；於本院審理時陳稱：我與游進富係朋友關係，游進富與莊凱竣住在一起，「小胖」、「小隻」與莊凱竣是朋友，「小胖」是藥頭，「小隻」是「小胖」的朋友，「小胖」、「小隻」都是成年男子。103年6月3日，游進富最初是要向莊凱竣購買甲基安非他命，惟因莊凱竣身上之甲基安非他命數量不夠，當時我在場，莊凱竣叫我聯絡「小胖」賣甲基安非他命給游進富，我就當場在游進富面前用臉書聯絡「小胖」，約「小胖」在游進富上址租屋處樓下之全家便利商店見面，「小胖」快到的時候也是用臉書跟我說快到了，莊凱竣就到樓下帶「小隻」及與其同行之上開不詳男子2人至游進富上址租屋處，「小隻」就和游進富交易甲基安非他命，我和莊凱竣就在旁邊看他們交易，他們有喊價，我和莊凱竣都沒有介入，最後游進富決定向「小隻」買2,000元之甲基安非他命，但重量為何我不清楚，交易完後，「小隻」表示其沒有帶足2,000元之甲基安非他命，約定晚點會補齊，「小隻」當場有從身上拿一部分之甲基安非他命直接交給游進富，游進富當場直接交2,000元給「小隻」，莊凱竣在旁對游進富表示不夠的數量晚點會幫游進富向「小隻」要，之後「小胖」、「小隻」及上開不知名的男子就走了。游進富於103年6月3日與「小隻」交易的時候，錢及甲基安非他命都沒有經過我，係因為甲基安非他命數量不足，後來游進富要我向「小隻」拿回不足之甲基安非他命，我是幫游進富去買甲基安非他命等語（見本院卷一第33至35頁、本院卷二第79至87頁）大致相符，堪以憑信。可見，被告僅係因知悉游進富欲購買甲基安非他命，而代為聯絡「小胖」、「小隻」到場，嗣「小隻」到場後，係由「小隻」直接與游進富交易甲基安非他命。足認，游進富係直接向「小隻」購買甲基安非他命。至被告於本院審理時固曾陳稱其係將其所有如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用在莊凱竣之手機上網以臉書聯絡「小胖」，而莊凱竣有2、3支手機，其忘了係哪一支等語（見本院卷一第33、140、146頁、本院卷二第86頁），惟證人莊凱竣則陳稱其只有1支手機，且否認有將其手機交給被告使用等語（見本院卷一第132、140、141、146頁）。而質之被告於本院審理時陳稱：「〈為何不直接用你的手機？〉因為手機是我哥哥借我的，我不想因為毒品的事情影響到我哥哥。」、「我忘記是插在莊凱竣的手機還是有分享WIFI我也忘了，但就是用我的網路去聯絡。」等語（見本院卷一第140、148頁），再觀之被告所持用之門號0000000000號雙向通聯紀錄，被告於103年6月2日至103年6月3日，均係將其所有如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用在如附表一編號㈣所示之手機使用，有臺灣之星資料查詢在卷可查（見本院卷一第58、59頁），可見，被告於103年6月2日至106年6月3日間一直係使用如附表一編號㈣所示之手機通訊，並無就特定通話改插用其他手機之情形，且嗣被告已表示就103年6月3日是否曾將如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用在莊凱竣之手機上網，有記憶不清之情形，且復無證據證明被告有將如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用在莊凱竣之手機上使用過，故被告稱其向將其所有如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡插用在莊凱竣之手機上網以臉書聯絡「小胖」等語，實難憑採。

⒉而游進富於103年6月3日下午2時許，在其上址租屋處將上開所購得之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之行為，業據證人游進富於103年6月4日警詢時陳述明確（見偵卷第29頁），並有臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第65頁、本院卷一第70頁）。

⒊103年6月3日下午3、4時許，游進富詢問被告、莊凱竣，為何不足之甲基安非他命還未補送過來，被告乃以上開門號0000000000號行動電話上網以臉書聯絡「小胖」、「小隻」，惟均無回應，莊凱竣則表示可以直接至「小胖」住處找「小胖」、「小隻」拿取，被告乃向不知情之許俸富借機車（該機車為許俸富之女友廖佳恩所有），騎車前往位在臺中市潭子區頭家厝之「小胖」住處，惟被告到達「小胖」住處門外後，仍無法聯絡「小胖」，等待一個多小時後，乃於同日晚間8、9時許，以上開門號0000000000號行動電話與莊凱竣所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示「小胖」住處暗暗的，好像沒有人，莊凱竣乃向被告表示可以直接進屋上樓找「小胖」，而被告進屋上樓後，因「小胖」在睡覺，「小胖」之友人乃聯絡「小隻」前來，「小隻」於同日晚間，即持要補足給游進富之甲基安非他命2包至「小胖」住處交與被告等情，亦據證人許俸富於103年6月4日警詢、偵查時證稱：被告打電話要向我借機車去向他人拿錢等語（見偵卷第25、53頁）；證人廖佳恩於103年6月4日、103年7月2日偵查時證稱：許俸富打電話給我說要去朋友那，我即騎機車去找許俸富，由許俸富騎我的機車載我至其朋友家，許俸富先上樓，我再上樓，許俸富之朋友即被告看到我就說要向我借機車去潭子拿錢，我不願意借，許俸富說沒關係等語（見偵卷第54、74、75頁），及證人莊凱竣於103年6月4日警詢時陳稱：「〈當天游進富有指示李學誠前往『小胖』的住處取回要補足份量的安非他命毒品？〉是的。」、「……是他（按指被告）騎廖佳恩的機車去拿毒品的。」等語（見偵卷第22頁）；於103年7月2日偵查中證稱：「〈李學誠身上為何有兩包？〉因為『小隻』在早上時拿不夠，所以跟游進富說下午再補給他，是要拿過來或請李學誠拿過來。」、「〈所以李學誠這兩包安非他命就是他去跟『小隻』拿來要給游進富？〉是。」、「〈是游進富叫李學誠去拿？〉是。……」等語（見偵卷第68、69頁）；於本院審理時結證稱：3、4時許，游進富氣沖沖跑到其上址租屋處樓中樓之樓上問被告，不夠的甲基安非他命聯絡看看現在到底怎樣，之後被告就一直聯絡「小隻」，不是關機就是沒人接、不回，因為「小隻」都聚在「小胖」住處，故我知道「小隻」的甲基安非他命都是從「小胖」住處出來的，「小隻」和「小胖」是一起賣毒品，後來被告試著聯絡「小胖」，「小胖」也沒有接電話或傳Line，我就說不然去「小胖」住處看看有沒有人，而游進富不知「小胖」住何處，我跟「小胖」又有仇，我怕我去會與「小胖」起衝突，被告說不然他去，是游進富請被告去拿不夠的甲基安非他命，而我亦有請被告用Line或臉書聯絡「小胖」、「小隻」。被告就以電話聯絡許俸富要借機車，許俸富就與一名女子一起來，並將機車借給被告，被告就去潭子頭家厝附近的「小胖」住處，被告以電話與所有門號0000000000號行動電話聯絡，被告在電話中表示「小胖」的房間暗暗的沒有人，我說沒有關係直接上去就好，因為我與「小胖」比較熟，被告與「小胖」比較不熟，我知道大家如果要去找「小胖」，都可以直接去他房間等語（見本院卷一第129至147頁）在卷可稽，核與被告於103年6月4日警詢中陳稱：「……安非他命2包，是游進富於103年6月3日18時許，指示我去臺中市潭子區頭家厝附近民宅，找綽號『小胖』之男子拿安非他命毒品，這2包安非他命是我幫游進富帶回來給他施用的。」、「〈為何游進富要指示你前往向綽號『小胖』之男子取回毒品？如何支付購毒代價？〉……當天12時許，『小胖』的手下綽號『小隻』，有送1包0.3公克安非他命毒品來給游進富，游進富當場支付新臺幣2,000元給『小隻』，因毒品數量不足，『小隻』允諾傍晚『小胖』會補齊不足的部分，整個交易過程我都在場目睹，所以到傍晚的時候，游進富便指示我去拿毒品。」等語（見偵卷第15頁）；於103年7月16日偵查中稱：「〈當場給的安非他命是否不夠？〉『小隻』拿來說數量不夠，所以中午還是下午是游進富跟莊凱竣說藥頭有沒有要拿安非他命過來補，就叫我去找『小胖』拿。」、「〈你後來被警察查到的安非他命就是去幫游進富拿回來要給他的？〉是。」、「〈有兩包，沒有你的嗎？〉沒有，兩包都是要補給游進富的。」、「〈後來你騎機車去潭子拿這兩包安非他命是要補中午『小胖』賣給游進富不夠的部分？〉是。」、「〈後來怎麼聯絡到潭子？〉是拿不夠的時候用FB聯絡不上，因為我跟莊凱竣去過『小胖』的家，所以後來我就去潭子『小胖』拿。」等語（見偵卷第87頁）；於本院審理時陳稱：下午，莊凱竣向我表示早上不足之甲基安非他命還沒有拿過來，要我先聯絡「小胖」，「小胖」都沒有回應，莊凱竣就叫我向許俸富借機車去找「小胖」拿甲基安非他命，我到潭子「小胖」住處樓下，先用臉書聯絡「小胖」，「小胖」都沒有回應，我等了近1個小時，我以上開門號0000000000號行動電話打電話給莊凱竣表示樓上電燈都關起來，好像沒有人，樓下好像有「小胖」之祖父、母，我不認識，不敢進去，莊凱竣說沒有關係可以直接上去，之後我就直接上去找「小胖」，「小胖」還在睡覺，我向「小胖」旁邊的朋友說「小胖」早上有欠人家甲基安非他命還沒有補齊，後來「小胖」的朋友就幫我聯絡「小隻」過來，晚上8、9時許，「小隻」就過來把要補給游進富之甲基安非他命即扣案之甲基安非他命2包交給我等語（見本院卷一第33至35、157、158、159頁、本院卷二第79至87頁）大致相符。並有臺灣之星資料查詢（即門號0000000000號雙向通聯紀錄）在卷可稽（見本院卷一第58至59頁）。可見，係因「小隻」前販賣甲基安非他命與游進富時，當場並未交付足量之甲基安非他命與游進富，而約定不足部分事後再補足，然「小隻」遲未補足不足部分，且被告以臉書無法聯絡上「小隻」、「小胖」，始前往「小胖」住處，向「小隻」拿取不足之甲基安非他命。

⒋而被告於103年6月3日晚間10時20分許，持上開甲基安非他命2包返回游進富上址租屋處大樓1樓時，旋經警以被告另涉犯搶奪案對被告盤查，經被告同意搜索後，當場扣得如附表一編號㈠、㈡之上開甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.2912公克、0.1845公克）之情，業據被告於103年6月4日警詢時供陳在卷（見偵卷第15頁），復有證人即承辦員警林賢偉、趙元君、朱世良於本院審理時證述明確（見本院卷一第149至156頁），並有搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第31至35頁）、草屯療養院103年6月19日鑑驗書（見偵卷第94頁背面）、扣押物品照片（見偵卷第95頁）在卷可證。

⒌證人游進富〈游進富籍設花蓮縣吉安鄉戶政事務所，本院之傳票向游進富上址租屋處送達，則經該大樓管理委員會表示游進富已遷出，查無此人而退件，本院囑託臺中市政府警察局第一分局送達傳票至游進富上址租屋處，並未會晤游進富本人，亦無收領文書之同居人，游進富經本院審理時傳喚未到庭之情，有游進富之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷一第93、94頁）、本院傳票信封（見本院卷一第92頁、本院卷二第20頁）、本院囑託送達文件表稿（見本院卷二第50、51頁）、臺中市政府警察局第一分局104年1月23日中市警一分偵字第0000000000號函、送達證書、照片（見本院卷二第52至54頁）、報到單（見本院卷一第122頁、本院卷二第73頁）在卷可憑〉於103年6月4日警詢時固陳稱：「是昨（3）日下午14時，我在我住所以2,000元向李學誠購買安非他命毒品1小包，但是李學誠給我的毒品重量不夠還欠我一些毒品，……」、「〈你向李學誠購買毒品是多少錢購買多少重量？〉我只知道2,000元可以買0.6，但是李學誠只有給我0.3，他還欠我一半，0.3以及0.6的單位我不知道。」等語（見偵卷第29頁）；於103年6月4日偵查中則陳稱：「前天（按應係103年6月3日，游進富誤述為前天）李學誠在我家，問我需不需要，我向李學誠購買2,000元安非他命，因為李學誠手上的毒品量不夠，故李學誠打電話給他朋友，叫他朋友過來，故我是向李學誠的朋友購買安非他命毒品。」、「〈為何你於警詢筆錄中供述是向李學誠購買？〉我不認識對方，我是將錢交給李學誠，李學誠將錢交給對方，毒品是對方直接交給我，我拿到毒品時，我認為毒品的量不夠，故還要向其朋友催討。」等語（見偵卷第55頁）；於103年7月2日偵查中證稱：「〈現在那天李學誠身上有查到兩包安非他命，是你跟李學誠買，還是你透過李學誠跟他朋友買？〉我把錢給李學誠，他介紹他朋友。」、「〈你有見過「小隻」？〉那是李學誠的朋友，我不知道朋友，是李學誠叫來的，6月3日中午透過李學誠交到我手上的。」、「〈被抓那天檢察官問你，你為何說你把錢交給李學誠，李學誠把錢交給對方，對方把安非他命直接交給你？〉那天我在家，李學誠打給他朋友叫他朋友來我家一趟，就去二樓（按指游進富上址租屋處樓中樓之二樓），我跟李學誠還有他朋友3個，我把錢交給李學誠，李學誠把錢交給他朋友，他朋友把東西拿給李學誠，李學誠再拿給我。」、「〈李學誠被查獲的兩包，中午給你不夠，李學誠再去拿來補給你的？〉是。」、「〈這樣你的安非他命到底跟誰買的？〉我跟李學誠買的。他自己打電話聯絡他朋友來的。」、「〈確實有向李學誠買安非他命2,000元？〉是。買0.8公克。我是跟李學誠說拿2,000元試試看，他就說0.8公克。結果他只拿0.3給我，之後他就騎機車出去又拿0.5給我。應該就是他被查獲的那兩包，其中一包是要給我的。」、「〈還是那兩包都是要給你？〉是他給我的不夠，他要去拿來補給我，應該是兩包的其中一包。」等語（見偵卷第72頁）。可見，證人游進富於103年6月4日警詢時固陳稱其係向被告購買2,000元之甲基安非他命等語，然於同日偵查中已改證稱：其係向被告之朋友購買甲基安非他命，其將購買甲基安非他命之價金交給被告，由被告交給被告之朋友，而甲基安非他命係被告之朋友直接交給其等語，嗣於103年7月2日偵查中則證稱：被告叫「小隻」至其上址租屋處，其將購買甲基安非他命之價金交給被告，被告再將該價金交給「小隻」，「小隻」把甲基安非他命拿給被告，被告再拿給其等語。可見，證人游進富就其交易甲基安非他命之對象為何人，時而證述係向被告購買，時而證述係向被告之朋友購買，前後證述並不相符，其所證述之交易對象已非無疑。又證人游進富就其購買甲基安非他命之價金係交給何人，前後證述亦不一致，亦非無疑。而證人莊凱竣於本院審理時則明確證述游進富係在其上址租屋處直接將2,000元交給「小隻」，「小隻」直接將甲基安非他命交給游進富等語（見本院卷一第133頁）。且被告亦否認在游進富上址租屋處時，游進富購買甲基安非他命之款項及所購買之甲基安非他命有經過其等語（見本院卷一第33頁背面）。則證人游進富此部分前後不一之證述，並無其他證據可資佐證，尚難據信。是實難逕以證人游進富曾證述其交易對象係被告，即遽認係被告販賣甲基安非他命。

⒍按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決參照）。又按刑法第30條所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪予以物質上或精神上之助力，使其易於實施之積極或消極行為，亦即予正犯以便利，使其易於實施犯罪行為而言（最高法院24年上字第3279號判例、82年度臺上字第5918號判決見解參照）。查：

⑴證人莊凱竣於本院審理時已明確結證稱：被告平常並無幫人販賣毒品，亦無與「小胖」、「小隻」一起共同販賣甲基安非他命等語（見本院卷一第138、145頁）。且由證人游進富上開證述，足證被告確有聯絡「小隻」至游進富上址租屋處交易甲基安非他命，可見，被告並無控制游進富該次購買甲基安非他命管道之情形。且倘被告係意圖營利販賣甲基安非他命，何以非自行先向「小胖」、「小隻」購買甲基安非他命後，再自行轉賣與游進富，以賺取「價差」或「量差」等而謀取利潤，反係聯繫「小胖」、「小隻」至游進富上址租屋處，而由游進富自行與到場之「小隻」接洽購買甲基安非他命事宜，可徵，被告並無營利之意圖。再者，被告倘係與「小胖」、「小隻」共同販賣甲基安非他命，則被告於聯絡「小胖」、「小隻」前來游進富上址租屋處前，即可先問明游進富欲購買甲基安非他命之金額、數量，並於通知「小胖」、「小隻」前來時，即告知所需之甲基安非他命數量，使「小胖」、「小隻」可備妥足量之甲基安非他命攜帶至現場，應不致發生「小隻」未帶足量之甲基安非他命，尚須事後補足之情形，據上足認，被告並非與「小胖」、「小隻」共同販賣甲基安非他命。

⑵而被告於103年6月4日警詢中雖陳稱：「〈你幫游進富向綽號『小胖』之男子，取回安非他命毒品2包，你有無代價？〉游進富有向我言明要請我施用安非他命。」等語（見偵卷第15頁）。且證人莊凱竣於103年6月4日偵查中證稱：「……李學誠可以賺到一些安非他命施用。」等語（見偵卷第68、69頁）；於本院審理時則結證稱：游進富將買到之甲基安非他命拿到其上址租屋處樓中樓之樓下之前，有剷2吸管的量免費送我與被告施用。游進富當天請我與被告免費施用甲基安非他命，並不是因為我們幫其聯絡上手來賣甲基安非他命給其的代價，而是其只要有東西就會請我們等語（見本院卷一第129至147頁）。則游進富縱於本次購得甲基安非他命後，有免費請被告及莊凱竣施用甲基安非他命之情形，然游進富是否請被告及莊凱竣施用甲基安非他命，所請之數量為何，主控權均在於游進富，顯與一般係由販毒者決定販賣之利潤為何情形不同，是尚難以此即認被告有營利之意圖。

⑶被告既係聯繫「小胖」、「小隻」至游進富上址租屋處，嗣由到場之「小隻」直接販賣甲基安非他命與游進富，之後因「小隻」當場交付之甲基安非他命數量不足，被告始至「小胖」住處向「小隻」取回「小隻」要補給游進富之上開甲基安非他命2包，且並無證據證明被告有與「小胖」或「小隻」或莊凱竣共同販賣甲基安非他命，又無證據證明被告有營利之意圖，應認被告上開行為係便利、助益游進富施用甲基安非他命，為游進富施用第二級毒品之幫助行為。而非販賣、幫助販賣行為。

⒎而按刑法第28條之共同正犯，係指2人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有2人以上共同幫助殺人，要亦各負幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地（最高法院著有33年上字第793號判例可資參照）。故被告上開行為應負幫助施用第二級毒品之責，惟並無與莊凱竣共同幫助可言。

⒏又按轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有「移轉物（禁藥）之所有權」之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同（最高法院85年度臺上字第4470號判決、86年度臺上字第157號判決參照）。再按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度臺上字第7328號判決參照）。被告向「小隻」取回「小隻」要補給游進富之上開甲基安非他命2包，再轉交給游進富前，應係為游進富占有而持有甲基安非他命，其所為依上開說明，被告並不構成轉讓未遂罪。

⒐再按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（最高法院92年度臺上字第1184號判決、97年度臺上字第1249號判決意旨可參）。是被告亦不構成運輸毒品，附此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開轉讓偽藥及幫助施用第二級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查本案被告轉讓與莊凱竣之愷他命係粉狀，摻在香菸內施用，並非注射液型態之情，業據被告於本院審理時自陳明確（見本院卷一第35頁背面、第36頁背面），自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所轉讓與莊凱竣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告於本院審理時稱其所轉讓與莊凱竣之摻有粉狀愷他命之香菸2支內所含之愷他命重量約零點幾公克等語（見本院卷一第36頁背面），核與證人莊凱竣於本院審理時之證述相符（見本院卷一第128頁）。則被告於本案所轉讓與莊凱竣之第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之轉讓第三級毒品淨重20公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷他命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。

㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有及施用。

㈢又按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判。（最高法院101年度臺上字第1218號判決可供參照）。

㈣核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪〈公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之罪名（見本院卷二第75頁），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條〉。而被告所轉讓與莊凱竣之愷他命，並無證據足資認定已達淨重20公克以上，業如前述，是復無證據足認被告轉讓予莊凱竣前所持有第三級毒品愷他命之數量，已成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告自不生持有偽藥即第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告因幫助施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯1次轉讓偽藥罪、1次幫助施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就犯罪事實欄

一、㈡所為，係基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，為施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

㈤復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。被告就犯罪事實欄一、㈠轉讓愷他命之犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會刑事類提案第16號會議研討結果參照），附此敘明。

㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。經查：並無因被告之供述查獲「小胖」、「小隻」之情，業據證人即承辦員警趙元君於本院審理時證述明確（見本院卷一第154頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。

㈦再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度臺上字第5435號、87年度臺上字第2656號、83年度臺上字第3935號判決參照）。證人即承辦員警林賢偉、趙元君、朱世良於本院審理時證稱：我們追查搶奪案而到金殿888大樓找我們鎖定作案機車之車主即該棟大樓之保全鄭睿洋，經鄭睿洋告知該搶奪案之時間點，騎機車借給本案被告，並告知本案被告等一下就回來，被告回來後，我們詢問被告有無犯搶奪案，被告表示有，且有一個與其一起作案的人在樓上，因被告有背一個包包，我們顧及自己執勤的安全，詢問被告能否將物品倒出來檢視，被告同意後即把包包內之物品倒在大樓一樓電梯旁之地上供我們檢視，被告一倒出來我們就看到2包透明塑膠夾鏈袋包裝的甲基安非他命，在我們發現該2包甲基安非他命之前，被告並無向我們坦承其有持有甲基安非他命等語（見本院卷一第149、150、152、156頁）。是被告於警發現其持有上開甲基安非他命2包之前，並無先坦承其持有或幫助施用甲基安非他命等犯行。是難認被告符合自首得減輕其刑之規定。

㈧爰審酌被告明知愷他命及甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品及偽藥犯罪之禁令，而非法轉讓愷他命予他人及幫助他人施用甲基安非他命，助長濫用偽藥、毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度及其生活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，及就幫助施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。又依刑法第50條規定，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始依刑法第51條規定定之。準此，被告轉讓偽藥、幫助施用第二級毒品之犯行經分別量處不得易科罰金及得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書之規定，即不得於本判決定其應執行之刑，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明定。另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照）。

㈡扣案如附表一編號㈠、㈡所示之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.2912公克、0.1845公克）經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，有草屯療養院103年6月19日鑑驗書在卷可稽（見偵卷第94頁），且被告陳稱：上開甲基安非他命2包均係其幫游進富取回，要給游進富施用等語（見偵卷第15頁）。揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯犯罪事實欄一、㈡幫助施用第二級毒品罪之主刑項下，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈢證人莊凱竣於本院審理時證稱：如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡1張及如附表一編號㈣所示之手機1支，並非其所有，然卻均發還給其，其願意歸還等語（見本院卷一第144、147、148頁）。嗣臺中地檢署業於104年1月27日以中檢秀泰103蒞8620字第009089號函表示：如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡1張及如附表一編號㈣所示之手機1支，本署執行科檢察官於104年9月24日製作扣押物處分命令，並於同年月26日以中檢秀執給字第100274號發出該命令。依該命令扣押物品欄編號008所載處分要旨為「發還莊凱竣具領」。經知會本署執行科檢察官調卷查明發還對象有疑義，業據104年1月21日製作扣押物處分命令，處分要旨更改為「發還莊凱竣處分，變更為暫不發還（另案審理留用需要）」，並於同日以中檢秀執給字第006547號發出該命令，由本署總務科贓物庫追回該扣押物之情，有上開函文及臺中地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本、扣押物品清單（104年度保管字第0492號）附卷可憑（見本院卷二第57、65、66、95頁），先予敘明。而扣案如附表一編號㈢所示之門號0000000000號SIM卡1張係被告所有，且係被告對游進富幫助施用甲基安非他命時，用以聯絡「小胖」、「小隻」、莊凱竣所用之門號，業據被告自陳在卷（見本院卷一第140、146至148頁），復有臺灣之星資料查詢在卷可稽（見本院卷一第57至59頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯犯罪事實欄一、㈡幫助施用第二級毒品罪之主刑項下，宣告沒收。至扣案如附表一編號㈣所示之手機1支，序號為000000000000000號（扣押物品目錄表誤載為000000000000000號），業據證人即承辦員警林賢偉於本院審理時證述在卷（見本院卷一第151頁），復有臺灣之星資料查詢在卷可稽（見本院卷一第58至59頁），而被告於本院審理時陳稱該手機係其哥哥借給其使用等語（見本院卷一第147頁背面、本院卷二第78頁背面），而無證據證明係被告所有，是不得宣告沒收。

㈣另證人莊凱竣於本院審理稱固稱：游進富購買甲基安非他命時當場有用扣案如附表二編號㈢所示之電子磅秤秤重等語（見本院卷一第133頁），然又證稱該電子磅秤不是其所有，亦非被告所有等語（見本院卷一第144頁）。而被告於警詢時亦否認該電子磅秤為其所有（見偵卷第16頁），而無證據證明該電子磅秤為被告所有，爰不諭知沒收。

㈤而證人游進富於103年6月4日警詢時固稱扣案之甲基安非他命吸食器係其向被告所借用等語（見偵卷第29頁）；於103年6月4日偵查中稱其係用警方扣案之甲基安非他命吸食器施用甲基安非他命等語（見偵卷第55頁），然證人游進富於103年6月4日警詢時又陳稱警方在1樓查扣到如附表二編號㈡所示之甲基安非他命玻璃球吸食器係其所有等語（見偵卷第28頁背面）。而被告於警詢則稱扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器1個係游進富所有，另1組其沒有見過，故不知係何人所有等語（見偵卷第16頁），且證人莊凱竣於本院審理時證稱：2樓桌上扣案之如附表二編號㈣所示甲基安非他命吸食器是我的，1樓扣案之如附表二編號㈡所示甲基安非他命吸食器是游進富的等語（見本院卷一第143頁）。是證人游進富證述扣案之甲基安非他命吸食器係被告所有之語，並無其他證據可資佐證，尚難憑採。而扣案如附表二編號㈡所示之甲基安非他命玻璃球吸食器、扣案如附表二編號㈣所示之甲基安非他命吸食器縱係游進富、莊凱竣所有，且游進富以之施用甲基安非他命，然被告因幫助犯不適用責任共同之原則，依上開說明，對游進富、莊凱竣所有供犯罪所用之物，毋庸併為沒收之宣告，附此敘明。

㈥扣案如附表一編號㈤至㈦；附表二編號㈠所示之物，被告陳稱：均與本案無關等語（見本院卷二第78頁），而檢察官並未提出證據證明該等物品與本案有關，而無證據足證與本案之犯罪事實相關，即不得在本案宣告沒收。又扣案如附表一編號㈤、㈥；如附表二編號㈠所示之物，均業已於本院103年度訴字第1181號被告及另案被告莊凱竣被訴搶奪等案件中宣告沒收，有該案判決書列印資料附卷可稽（見本院卷二第13至16頁），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第9款，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。