臺灣臺中地方法院104年度訴字第1262號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1262號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃珮詩

選任辯護人

廖偉成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第25488 號、104 年度毒偵字第3720號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃珮詩明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有；亦明知四氫大麻酚不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓。竟基於單獨販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意（就附表一編號1 、2 ）；及同時販賣第一級毒品海洛因以營利與轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥四氫大麻酚之犯意（就附表一編號3 ），利用其所有，內裝0000000000門號卡之OPPO廠牌行動電話1 支作為聯絡工具，及非其所有之電子磅秤1個作為販毒工具，分別為如下犯行：

㈠於附表一編號1 、2 所示販賣之時間及地點，以附表一編號1 、2 所示之交易過程及所得財物欄所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因予林進坤以營利，並各收取款項新臺幣（下同）16,000元。

㈡於附表一編號3 所示販賣之時間及地點，以附表一編號 3所示之交易過程及所得財物欄所示方式，同時販賣第一級毒品海洛因3 包，及轉讓內含第一級毒品海洛因與禁藥四氫大麻酚1 包予林進坤。林進坤就此部分購毒款項48,000元尚賒欠未付。

二、黃珮詩明知甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有；且亦經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟於附表二編號1 至7 所示轉讓之時間及地點，以附表二編號1 至7 所示轉讓甲基安非他命過程欄所示方式，無償轉讓甲基安非他命予鍾瑋凱2 次、葉雅真4 次及王秀英1 次。

三、黃珮詩前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，於99年10月8 日，認無繼續施用毒品之傾向，而執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年1 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度中簡字第756 號，判處有期徒刑2 月確定，於104 年7 月28日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年8 月11日下午2 時，在其當時位於臺中市○○區○○路0 段0000巷00號4 樓之3 居處房間內，以其所有之塑膠吸管，將甲基安非他命置入其所有玻璃球吸食器內用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

四、嗣於104 年8 月11日晚間6 時10分，經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，前往黃珮詩當時位於臺中市○○區○○路0 段0000巷00號4 樓之3 址搜索，當場扣得黃珮詩販入後於附表一編號3 所示時間地點，販賣予林進坤後剩餘之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重各3.6273公克、3.6112公克）；黃珮詩所有供其作為附表一販賣海洛因所使用，內裝0000000000門號卡之OPPO廠牌行動電話1 支，及非黃珮詩所有，供其每次確認欲販售第一級毒品海洛因數量之電子磅秤1 個；及黃珮詩所有，供其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、玻璃球吸食器1 個及塑膠吸管2 支，及於前揭時、地施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命5小包（0.2291公克、0.0275公克、1.0260公克、0.2987公克、0.2440公克）；及黃珮詩所有，與本案無關之分裝袋1 包、含四氫大麻酚香煙5 支、現金280,900 元、HTC 廠牌行動電話（內裝0000000000門號卡）及VEGA廠牌行動電話（內裝0000000000門號卡）各1 支，而查知上情。

五、案經南投縣警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告黃珮詩（下簡稱被告）以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證及物證之性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠按「安非他命」（Amphetamine ）及「甲基安非他命」（Methamphetamine ）均為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品；亦均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，且被告經警查獲後，於其住處所查扣之白色晶體經送驗後，係含第二級毒品甲基安非他命成分；且被告之尿液經送鑑驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104 年8 月28日尿液檢驗報告及衛生福利部草屯療養院104 年9 月2 日草療鑑字第0000000000號鑑定書各1 紙在卷可稽（分見警1 卷第40頁、毒偵卷第20頁、25488 號偵卷第10頁至第11頁），足認本件被告如附表二、三所轉讓及施用者，應均係屬第二級毒品即禁藥之甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊及本院筆錄中關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告轉讓之禁藥乃「甲基安非他命」；施用之毒品亦係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆，於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」，合先敘明。

㈡就犯罪事實㈠㈡有關被告被訴如附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因；及如附表一編號3 所示販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥四氫大麻酚；及犯罪事實有關被告被訴如附表二各編號所示轉讓禁藥甲基安非他命部分：

⒈被告分涉附表一、二各編號所示犯行，分有如附表一、二各編號證據欄所示之各項證據資料可佐，而被告所使用之0000000000門號，係自104 年7 月2 日起至104 年7 月19日止，經臺灣南投地方法院核發監察書；並自104 年7 月19日至104 年8 月17日止，經臺灣南投地方法院核發續監監察書，有臺灣南投地方法院104 年度聲監字第215 號、104 年度聲監續字第350 號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可參（分見警2 卷第265 頁至第266 頁、第272 頁至第273 頁），從而，被告於警、偵訊及本院之自白，均核與事實相符，應可採信。

⒉按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告確有如附表一各編號所示之交付第一級毒品海洛因予證人林進坤，且就附表一編號1 、2 部分均已收取價款，另就附表一編號3 部分則已約妥價款，係因證人林進坤遭警查獲致尚未及付款，被告倘非有利可圖，實無平白費時、費力與附表一編號1 、2 、3 所示購毒者即證人林進坤聯繫，而甘冒販賣第一級毒品最輕本刑無期徒刑以上重罪之風險。足認被告就附表一各編號所示犯行，均有營利之目的而以營利。

㈢就犯罪事實㈢有關被告被訴施用第二級毒品部分：此部分犯罪事實，有附表三證據欄內所載各項證據資料可資佐證，被告不利於己之自白，核與事實相符。按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128 號判決意旨參照）。本案被告前於99年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，於99年10月8 日，認無繼續施用毒品之傾向，而執行完畢釋放。惟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年1 月間，即因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度中簡字第756 號，判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則其再犯本件施用第二級毒品犯行，參諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用，而應按同條例第23條第2 項規定，依法論科。

㈣綜上所述，被告涉犯附表一、二、三各編號所示犯行，均事證明確。被告上開犯行均足認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠新舊法比較部分：查被告為附表一編號3 及附表二各編號行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經修正公布，並自同年月4 日起生效施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，經依刑法第2 條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕原則而為新、舊法比較之結果，因修正後之藥事法第83條第1 項提高罰金刑上限，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即93年4 月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法（下簡稱修正前藥事法）第83條第1 項之規定。

㈡經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，藥事法第22條定有明文。甲基安非他命及四氫大麻酚均屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，亦係藥事法第6 條所稱之藥品，管制藥品管理條例倘無特別規定者，應適用藥事法之相關規定，是甲基安非他命及四氫大麻酚均屬藥事法所定之禁藥無訛；而轉讓甲基安非他命、四氫大麻酚者，除分犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故應屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。而毒品危害防制條例第8 條第2 項，自92年7 月9 日修正公布該條例全文、93年1 月9 日施行後尚未修正，法定本刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；本案被告應適用之行為時法即93年4 月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。查被告就附表一編號3 無償轉讓四氫大麻酚，及附表二各編號所示無償轉讓甲基安非他命之犯行，均無積極證據足認其轉讓重量已達毒品危害防制條例第8 條第6 款規定加重其刑至2分之1 之情形，且受讓者林進坤、鍾瑋凱、葉雅真、王秀英亦均係成年人，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。

㈢是核被告所為，就犯罪事實㈠【即附表一編號1 、2 】部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈡【即附表一編號3 】部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實【即附表二各編號】部分，則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實【即附表三】部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。檢察官業已以補充理由書就被告所涉前揭轉讓四氫大麻酚及甲基安非他命犯行之所犯法條，以書面予以更正，本院自無變更起訴法條之必要，併此敘明。

㈣被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因，及因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應各為其前揭販賣、轉讓及施用犯行所吸收，均不另論罪。至被告因轉讓而持有禁藥四氫大麻酚及甲基安非他命部分，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，就被告轉讓四氫大麻酚及甲基安非他命之行為，均係論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有四氫大麻酚、甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。

㈤被告就附表一編號3 該次犯行，乃係於同一時間、處所，同時販賣第一級毒品海洛因予林進坤以營利，及無償轉讓內含海洛因及四氫大麻酚之煙草予林進坤試用，應認係屬以一行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

㈥被告就附表一所示3 次販賣第一級毒品罪、附表二所示7 次轉讓禁藥罪，及附表三所示1 次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈦刑之加重、減輕部分：

⒈被告前於104 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度中簡字第756 號，判處有期徒刑2 月確定，於 104年7 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案附表一編號3 、附表二編號2 至7 及附表三所示之各罪，均應論以累犯，除就販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項之規定，各予加重其刑。

⒉就毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑適用部分：

①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就附表一各編號所示販賣第一級毒品犯行，於偵訊及本院審理時均坦承在卷，故被告就附表一各編號所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

②就被告所犯如附表二各編號所示轉讓禁藥犯行部分，雖被告於偵訊及本院審理時，亦均坦承此部分犯行，惟依照前揭說明，此部分既因法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告於偵查及審判中就此部分是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明。

⒊有無刑法第17條第1 項減輕其刑適用部分：按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查：被告雖自警詢至本院審理時，均陳稱其毒品係向「謝榮傑」購入，其與「謝榮傑」都是用其手機內ZELLO 通訊軟體聯絡，謝榮傑之帳號是「~ 靜悟心道~ 」等語（分見警1 卷第19頁；毒偵卷第12頁；25488 號偵卷第24頁背面）。且經本院勘驗扣案HTC 手機中ZELLO 通訊軟體的通訊內容，在手機內之ZELLO 軟體內有顯示與帳號為「靜悟心道」使用者對話，且顯示日期為15/6/20 、15/6/24 、15/7/6、15/7/25 、15/7/27 、15/7/29 、15/7/31 、15/8/1、15/8 /2、15/8/3、15/8/4、15/8/5、15/8/6、15/8/7、15/8/8時，雙方有對話，對話內容則為相互約定地點見面等情，業經本院製成勘驗筆錄，並有手機內對話內容翻攝照片共29紙在卷可稽（見本院卷1 第194 頁正背面、第227 頁至第2 55頁），然證人謝榮傑屢經本院傳喚拘提均未到案，實無從確認被告與證人謝榮傑前揭對話之目的為何；且目前亦無已因被告之供述，而查獲證人謝榮傑曾於被告為附表一各編號所示販賣第一級毒品海洛因前；抑或於附表三所示施用第二級毒品甲基安非他命前，有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告之證據資料可資佐證，從而，尚難認已有因被告之供述而查獲其上手之情，故就被告所涉附表一、三所示犯行，自無從依照毒品危害防制條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑。

⒋刑法第59條適用部分：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯如附表一各編號所示販賣第一級毒品之犯行，固均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其販賣第一級毒品犯行，販賣之對象單一，且為下游之毒品吸食者，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告所犯犯行，依照原應量處之法定本刑（不包括罰金刑部分），並於適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，實仍失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一各編號所示販賣第一級毒品犯行，均酌予減輕其刑。

⒌被告所犯附表一編號1 、2 部分，有2 種刑之減輕其刑，依法均遞減輕其刑；就其所犯附表一編號3 部分，有2 種刑之減輕事由，依法均遞減輕其刑，而就罰金刑部分，另符合累犯加重，而同時有加重減輕部分，則先加後遞減之。

㈧爰審酌被告無視毒品、禁藥對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身亦有施用毒品之素行，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能。且其正值青壯，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，其販賣第一級毒品之次數共3 次，對象僅1 人，且就附表一編號1 、2 之販賣對價為16,000元，且已收取對價；另就附表一編號3 之販賣對價則高達48,000元，但尚未收取對價，而就附表一編號3 該次犯行，另同時有轉讓海洛因及禁藥四氫大麻酚；另就轉讓禁藥部分，審酌各次轉讓禁藥甲基安非他命之數量尚非極多，且多係經熟識友人請求下始無償提供之犯罪動機；而就施用甲基安非他命部分，被告未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助其戒除毒癮之良法美意，及其施用毒品對己身及社會所生危害，暨被告犯後就附表一、二、三所示全部犯行均坦承，態度尚屬良好，及其於本院審理時自陳：高中肄業，曾開飲料店，目前無業，雖有小孩，但非由其扶養（見本院卷2 第43頁）之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如各附表主刑及沒收欄所示之刑度；並考量被告就附表一所犯屬同質性之販賣毒品罪，附表二所犯屬同質性之轉讓禁藥罪，併參酌販賣期間長短、次數，轉讓對象及次數，及附表一所示販賣第一級毒品罪部分，乃均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；附表二所示轉讓禁藥罪部分，乃均屬得易服社會勞動、不得易科罰金之罪；附表三所示施用第二級毒品罪部分，乃屬得易科罰金之罪，參諸刑法第50條第1 項之規定，而就附表一、二部分，分別定如主文欄所示之應執行之刑。

㈨沒收部分：

1.先予敘明：被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。亦即：

①關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝，依照鑑定單位鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，此乃本院職務上所已知者，無庸舉證，從而，與毒品有直接接觸之內包裝，因有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定予以宣告沒收銷燬。

②按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規定，而應優先於刑法第38條第2 項規定之適用，從而，被告供販賣第一級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定沒收之。

③又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。

④又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中均一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，從而，在定應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。從而，法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事類提案第10號）。又前揭沒收獨立性法律效果之改變，實與審判實務於一罪一罰時，向來將沒收置於各該關聯犯罪主刑下個別宣告沒收，並無必然之排斥。從而，為使主文宣告時，如有被告犯數罪時，較能區別被告各別犯罪相關聯之沒收事項，仍將被告各別犯罪所認定應予宣告沒收之物品，於被告各罪主刑後予以宣告之。

2.經查：

①就毒品部分：扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘數量分別為3.6273公克、3.6112公克），乃被告為附表一編號3 該次犯行販入後剩餘之第一級毒品；另扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重共1.8253公克），則係被告為附表三施用第二級毒品甲基安非他命後剩餘之毒品等情，業據被告自承在卷（見警1 卷第18頁，毒偵卷第15頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就海洛因2 包部分，於被告附表一編號3 該次犯罪部分；另就甲基安非他命5 包部分，則於被告附表三編號1 該次犯罪部分，諭知沒收銷燬之；另前開毒品外包裝袋，因分含有極微量之毒品而無法析離，應整體視為查獲之毒品，爰一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至送驗用罄之海洛因及甲基安非他命業已滅失，自不另予宣告沒收銷燬。

②就販賣第一級毒品海洛因之工具部分：扣案內裝0000000000門號卡之OPPO廠牌行動電話1 支，為被告所有，供其為附表一各次販賣海洛因所用；另扣案之電子磅秤1 個，雖非被告所有，然係供被告販入海洛因時確定數量之工具，亦據被告於警詢、偵訊時均陳稱在卷（見警1 卷第18頁，毒偵卷第15頁），並有附表一各編號證據欄所載之通訊監察譯文可稽，均係屬供被告各次販賣海洛因所使用之工具，應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該犯罪部分，宣告沒收。

③就販賣第一級毒品海洛因之所得部分：

⑴被告就附表一編號1 、2 所示犯行，各次販賣所得各為16,000元，且均已收取，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於該次犯罪部分，宣告沒收；且因該部分並未扣案，依刑法第38條之1 第3 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告就附表一編號2 該次犯行，因尚未及收取款項即為警查獲，故被告此部分犯罪尚無實際所得，依照前揭說明，自無庸宣告沒收。

④就施用第二級毒品甲基安非他命工具部分：扣案之吸食器1 組、玻璃球吸食器1 個及塑膠吸管2 支，均係被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告於警、偵訊時陳稱在卷（見警1 卷第18頁，毒偵卷第14頁至第15頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於其該次犯罪部分，宣告沒收。

⑤本案另查扣之分裝袋1 包、含四氫大麻酚香煙5 支、現金280,900 元、HTC 廠牌行動電話（內裝0000000000門號卡）及VEGA廠牌行動電話（內裝0000000000門號卡）各1 支，被告雖坦承均係其所有，然否認與本案有何關聯，卷內亦無證據證明上開物品係供其為本案販賣、轉讓、施用所用或所得之物，堪認上開物品皆與本案犯罪無關，本院自均不得遽予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第10條第2 項、第17條第 2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。