臺灣臺中地方法院105年度訴字第1462號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1462號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

宋錦信

選任辯護人

謝錫深律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28286號、第29064號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋錦信前因幫助施用毒品案件，經本院於102 年2 月20日以101年度訴字第2887號判決，判處有期徒刑2月、3月（2罪），定應執行刑有期徒刑7月（第1案），又因施用第一級毒品案件，經本院於102年7月31日以102 年度訴字第1130號判決，判處有期徒刑6月確定（第2案），前開2案經本院於102年8月28日以102年度聲字第3223號裁定，定應執行刑有期徒刑1年確定，於102 年9月16日因易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟為下列犯行：

㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之聯絡工具及行為方式，將如附表一編號1至4所示金額、數量之海洛因，分別販賣予如附表一編號1至4所示之購毒者，並收取如附表一編號1至4所示之價金，宋錦信則從中賺取價差，藉此營利。

㈡另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號5 所示時間、地點，以如附表一編號5 所示之聯絡工具及行為方式，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包予林誌勇。

二、嗣為警經由通訊監查結果發覺宋錦信前開交易情節，乃於105年11月2日下午3時10分許，持檢察官所開立之拘票，在臺中市南區福順公園拘提宋錦信到案，始悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、被告宋錦信（下稱被告）之選任辯護人於本院準備程序時爭執證人楊坤明、林誌勇、張添進等人於警詢陳述之證據能力部分（見本院卷第43頁反面）：

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第 2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第 159條之 3所列傳喚不到等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決、97年度臺上字第6162號判決參照）。

㈡經核，證人楊坤明、張添進於警詢時之陳述，就渠等有無於附表一編號1至4所示時間、地點，以附表一編號1至4所示之金額及方式，向被告購買第一級毒品海洛因；證人林誌勇於警詢時之陳述，就被告有無於附表一編號5 所示時間、地點，以附表一編號5 所示之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人林誌勇，分別與渠等於本院審理時具結之證述有諸多不符之處。惟證人楊坤明、張添進於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問渠等年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問渠等所持用之手機門號，並提示渠等與被告之通訊監察譯文後，再製作警詢筆錄，且證人楊坤明於警詢中陳稱：伊在筆錄製作之過程中，全程意識清醒正常，且係出於自由意識所為之陳述等語（見105年度偵字第29064號卷第40至43頁）；而證人張添進於警詢中亦陳稱：伊的意識狀態清楚，警方並無非法取供等語（見105年度偵字第29064號卷第53至57頁）；另證人林誌勇係由警員先詢問其年籍資料，進而詢問其所持用之手機門號，並提示其與被告之通訊監察譯文後，旋即證稱：被告於附表一編號5 所示時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予其施用，其未曾向被告購買毒品，與被告無仇恨、怨隙等語（見105年度偵字第29064號卷第47至49頁），復查無證人楊坤明、張添進、林誌勇於製作各該筆錄時，有何違法或不當取得之情形，是渠等於警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志所為證述，且查無其他證據足使本院認證人楊坤明、張添進、林誌勇於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞；依前開條文之意旨，證人楊坤明、張添進、林誌勇於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程，及證人楊坤明、林誌勇上開警詢筆錄之製作時間為105年8月9日，係在被告為警於105 年11月2日拘提到案前；證人張添進上開警詢筆錄之製作時間係105 年11月3日，相較證人楊坤明於本院審理作證時之106年6月1日、證人林誌勇於本院審理作證時之106年7月20日、證人張添進於本院審理作證時之107年1月16日，顯然渠等於警詢之陳述距離案發時間較近，且於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復與渠等於偵查中以證人身分具結後所證述之內容及通訊監察譯文相符。況渠等於警詢乃單獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，此由證人楊坤明、林誌勇、張添進在本院審理中，以證人身分具結後，於交互詰問之過程中，均曾翻異前詞，極力迴護被告，而證人張添進經本院提示其先前警詢、偵訊筆錄及通訊監察譯文後，方才證述其確曾於附表一編號3、4所示時間、地點，分別向被告購買第一級毒品海洛因，並自承：伊今日（審理時）所證述的內容有一部分是說謊，目的是為了幫助朋友，亦即維護被告，伊在警詢、偵訊筆錄所講的都是事實等情（見本院卷第186 頁及反面）。是證人楊坤明、林誌勇、張添進在本院審理作證時，顯然較易承受來自被告所施加有形及無形之壓力，致證人楊坤明、林誌勇、張添進在本院審理時所證述之情節多避重就輕，或與通訊監察譯文之內容不符，反觀渠等先前在警詢中，針對案發之前後經過情形及細節均能詳盡描述，且渠等於偵查中亦未陳稱警詢過程有何遭警違法取證之情事。本院綜合上開事證，堪認證人楊坤明、林誌勇、張添進在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明各該部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認證人楊坤明、林誌勇、張添進在警詢中所為陳述，例外具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第 159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第 2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件（最高法院 104年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上述部分外，均經被告、辯護人於本院準備及審理程序時同意作為證據（見本院卷第43頁反面），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

三、又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號刑事判決意旨參照）。而本案所引用被告持用行動電話門號0000000000、0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以105 年聲監字第638號、105年聲監續字第899號、105 年聲監字第1000號、105年聲監續字第1259號通訊監察書核准監聽（見105年度偵字第29064號卷第64至75頁），另本案所引用證人楊坤明所持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以105年度聲監字第216號、105 年度聲監續字第414、636、898 號通訊監察書核准監聽，並經本院依職權調取前開監聽卷宗可佐，均屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該等監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為均具有證據能力。

四、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定方面

一、訊據被告矢口否認上揭犯行，其於偵查中僅坦承於附表一編號1至5所示時間、地點，曾分別與證人楊坤明、張添進、林誌勇碰面，惟否認有販賣、轉讓第一級毒品海洛因予證人楊坤明、張添進、林誌勇等人之犯行（見105年度偵字第00000號卷第94頁及反面）；於本院第一次訊問時，僅坦承於附表一編號1 所示時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人楊坤明，否認其於附表一編號2至5所示時間、地點，曾分別販賣、轉讓第一級毒品海洛因予證人楊坤明、張添進、林誌勇等人云云，辯稱：伊忘記於附表一編號5 所示時間、地點，有無轉讓第一級毒品海洛因予林誌勇，因為伊和林誌勇平常都是互相請來請去，至於附表編號3、4所示時間、地點，伊和張添進是合資向綽號「小杰」之男子購買第一級毒品海洛因，因為張添進沒有智慧型手機，所以由伊以LINE聯絡「小杰」云云（見本院卷第15頁及反面）；於106年1月18日本院準備程序中則辯稱：伊於105 年2月2日是無償轉讓毒品給楊坤明，其餘起訴書所載販賣海洛因給楊坤明、張添進及轉讓海洛因給林誌勇部分均否認，伊是與他們一起合資。伊與楊坤明是一起去找「老公仔」（台語），這個上游是伊認識的。伊與林誌勇也是一起去找上手，伊忘記上手是綽號「小杰」或是「老公仔」。伊與張添進於4 月24日共騎一部機車去逢甲「廣達遊藝場」去找「小杰」；5 月11日當天伊原本在巧虎玩遊戲機，後來張添進聯絡伊，伊才聯絡「小杰」，張添進先到達「巧虎遊戲場」，「小杰」才開車到，伊與張添進一起進到「小杰」的車內交易云云（見本院卷第42頁反面）；於106年6月1日在本院審理時又改口稱：伊於105年2月2日，是與證人楊坤明一起合資向綽號「老公仔」購買第一級毒品海洛因，伊出新台幣（下同）1000元，證人楊坤明也出1000元，伊先前在準備程序陳述這次是無償轉讓海洛因給證人楊坤明的部分，可能是伊記錯了；至於105 年5月2日，伊和證人楊坤明講完電話後就沒有再碰面，也沒有交易毒品云云（見本院卷第78頁及反面）；於106年7月20日本院審理時復辯稱：伊和證人林誌勇於105年4月23日一開始沒有要買毒品，只是要去國賓打電動，去了以後臨時有朋友，伊跟朋友借錢，一個叫「臭迪」（音譯）簡俊明（音譯）的，他家住在昌平路附近，伊去跟他拿完錢，回來找證人林誌勇一起去買毒品，藥頭是伊和林誌勇都認識的人，在北平路那邊。伊於105 年12月17日筆錄中，說不確定有沒有請證人林誌勇，且伊沒有借車，是騎機車走的，證人林誌勇所謂的有借伊車子，是伊和林誌勇一起開車，伊把車開出去一下子又回來，伊不知道怎麼界定云云（見本院卷第123 頁）；於本院107年1月16日審理時又辯稱：證人楊坤明的部分，以伊最後一次審理程序所言為準；證人林誌勇的部分，伊不承認，伊和林誌勇是合資去購買毒品，他的毒品不是伊轉讓的；證人張添進的部分，伊和張添進其實是合資購買的，「小杰」在小北百貨是給三包海洛因，當天張添進出1000元，伊出2000元，在巧虎那裡，是伊聯絡「小杰」過來，這次「小杰」給2 包，因為張添進出資1000元，伊出資4、500元，所以伊的比較小包云云（見本院卷第195 頁），足見被告前後辯詞不一，隨著訴訟之進展，配合證人之證詞而翻異前詞，莫衷一是，且與通訊監察譯文之內容不符。經查：

㈠附表一編號1、2販賣第一級毒品海洛因予楊坤明部分

⒈被告與證人楊坤明之譯文內容如下：┌──┬─┬─────┬─────┬────────┐│時間│發│對象（A） │對象(B） │內 容││ │受│ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0202│受│0000000000│0000000000│A：你要不要打家 ││0307│ │楊坤明 │被告 │裡的電話。 ││ │ │ │ │B：什麼...？你跟││ │ │ │ │我說。 ││ │ │ │ │A：我的手機會有 ││ │ │ │ │回音，聽不清楚。││ │ │ │ │B：你不會用你家 ││ │ │ │ │電話打給我？笨蛋││ │ │ │ │A：我家沒辦法撥 ││ │ │ │ │手機。 ││ │ │ │ │B：幾號？幾號？ ││ │ │ │ │A：0000000000。 ││ │ │ │ │B：好。 │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0202│受│0000000000│0000000000│B：你在哪裡？ ││0325│ │楊坤明 │被告 │A：我快到了，我 ││ │ │ │ │在地下道前面而已││ │ │ │ │B：你每次快到， ││ │ │ │ │都還很遠，還多久││ │ │ │ │會到，講時間就好││ │ │ │ │了。 ││ │ │ │ │A：1分鐘就到了樓││ │ │ │ │B：好，你在下面 ││ │ │ │ │等我一下，我穿個││ │ │ │ │褲子。 ││ │ │ │ │A：好 │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0502│受│0000000000│0000000000│B：看你有沒有空 ││1008│ │被告 │楊坤明 │，過去找你。 ││ │ │ │ │A：你在哪裡？ ││ │ │ │ │B：我在中清路， ││ │ │ │ │我們這裡。 ││ │ │ │ │A：我在家裡。 ││ │ │ │ │B：好啦! │└──┴─┴─────┴─────┴────────┘⒉證人楊坤明於105年8月9日在警詢中證稱：伊於105年2月2日上午3時7分，跟綽號「阿信」男子（即被告）開始聯絡，一直到同日上午3 時30分許，相約在被告住處樓下見面交易毒品，伊當面拿現金1 千元給被告，然後被告再拿1包價值1千元的海洛因賣給伊，當場一手交錢一手交貨方式，銀貨兩訖完成毒品交易。另外，伊於105年5月2日上午10時8分許，跟被告聯絡，相約在被告住處樓下見面交易毒品，伊於同日上午11時到達，當面拿現金1千元給被告，然後被告再拿1包價值1千元的海洛因賣給伊，當場一手交錢一手交貨方式，銀貨兩訖完成毒品交易等語（見105年度偵字第28286號卷第75至76頁反面）。嗣於同日在偵查中以證人身分具結後，證稱：「（問：使用的行動電話？）0000000000，是以我爸爸楊水池的名義申設的，入監前仍在使用。」、「（問：你之前是否有施用毒品？施用何種毒品？）我有施用第一級毒品海洛因。」、「（問：你所施用的海洛因的來源？）是由邱子敏及宋錦信賣給我的。」、「（問：【提示105 年2月2日凌晨3 時7分至3時25分，0000000000與0000000000通訊監察譯文】是否是你與宋錦信的對話？對話後有無交易毒品？）是我與宋錦信的對話，最後一通電話對話完後約5 分鐘，我獨自駕車至臺中市南區忠明南路777 巷口，宋錦信則獨自徒步到現場，到達現場後我下車，宋錦信走到我身旁，我將現金1000 元交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因1包交給我。」、「（問：【提示105 年5 月2日上午10時8分，0000000000與0000000000通訊監察譯文】是否是你與宋錦信的對話？對話後有無交易毒品？）是我與宋錦信的對話，最後一通電話對話完後約1個小時，我獨自駕車至臺中市南區忠明南路777巷口，宋錦信則獨自徒步到現場，到達現場後我下車，宋錦信走到我身旁，我將現金1000元交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因l 包交給我。」、「（問：你現在意識清楚嗎？毒癮有無發作？）清楚，毒癮並無發作。以上都是我自由意願下的陳述。」、「（問：你與宋錦信間有無任何怨隙仇恨？）之前有過口角，但我沒有因為我們兩人間有恩怨就誣指宋錦信販賣毒品給我，我講的都是事實。」、「（問：你與宋錦信間有無合資向他人購買毒品？）沒有。都是以上開交易方式，我將現金交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因交給我的方式交易。」等語（見105年度偵字第28286號卷第88至89頁），核與證人楊坤明於警詢中所證述之內容相符，且證人楊坤明上開筆錄製作之時間，距離犯罪事實僅隔3至6月，就其與被告進行毒品交易之時間、地點及相關細節均能明確指證，並證述其與被告之毒品交易方式係銀貨兩訖，而非合資購買等情，甚為明確。

⒊嗣證人於106 年6月1日在本院審理時以證人身分具結後，翻異前詞改口證稱：伊於105 年2月2日凌晨3時7分，與被告通完電話後，就開車到被告的住處，於同日凌晨3 時25分，被告打電話跟伊確認地點，伊當時在忠明南路，已經快到被告住處前的地下道，伊到達被告住處前的巷口後，被告走到伊車旁，伊將1000元交給被告，隔沒多久，綽號「老公仔」的藥頭就開車過來，被告和伊一起上去「老公仔」的車上，被告坐在副駕駛座，伊和「老公仔」不熟，所以坐在後座，被告也有出資1至2000元，一起合資向「老公仔」購買海洛因1包，接著伊和被告就下車，回到伊的車上，伊用注射針筒方式施用海洛因，被告用捲菸的方式施用海洛因，當場就將購買的海洛因施用完畢。至於105年5月2日上午10時8分，伊撥打電話給被告，要向被告購買毒品，但是因為當天早上要上班，所以打完電話後，伊就沒有和被告碰面，也沒有進行毒品交易（後改稱是要與被告合資向「老公仔」購買毒品），那段期間伊沒有人可以拿毒品只能找「老公仔」，那天是已經約好「老公仔」，因為被告有才會跟伊確定，但是伊當天要到下午、傍晚才能領工錢，所以伊就放被告鴿子，被告也很肚爛（台語）伊，隔天（5月3日）也沒有買到毒品，那陣子伊就湊不到錢。伊先前會指證被告販賣海洛因，是因為伊當時被警察借提出來，警察要伊配合陳述，將來伊販賣毒品的部分可以獲得減刑云云（見本院卷第59至78頁）。然查，證人楊坤明於105年5月3日下午3時10分許，在臺中市北屯區同榮路、新興路口，因其騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車形跡可疑，遭警盤查發現其另案通緝中，予以逮捕後進行附帶搜索，在其所騎乘機車之前置物櫃內扣得內含第一級毒品海洛因之殘渣袋1個及注射針筒1支（內均有殘渣無法磅秤），於同日下午5 時16分許，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書（105年度毒偵字第3208號）及本院105年度審訴字第1466號判決書在卷可佐（見本院卷第81至82頁、第215至216頁）。足認證人楊坤明前開證稱其於105年5月2、3 日，因為湊不到錢，所以都沒有買到毒品云云，顯與事實不符。

⒋再者，證人楊坤明與其毒品上游邱子敏均因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於105年6月7日以105年度偵字第13118、13449、13757號提起公訴，並經本院於105年10月13日以105年度訴字第759號判決，判處證人楊坤明應執行有期徒刑8年4月、同案被告邱子敏應執行有期徒刑20年，因證人楊坤明不服提起上訴，業經臺灣高等法院臺中分院於106年2月9日以106 年度上訴字第142號判決駁回上訴確定在案，有證人楊坤明之臺灣高等法院被告前案紀錄表、起訴書、判決書附卷可參（見本院卷第206至214頁、第217至224頁）。而證人楊坤明在前案警詢、偵查中，證述其自105年1月29日起至同年3月6日止，分別向邱子敏購買第一級毒品海洛因共計19次，然於前案審理中，以證人身分具結後又翻異其於警詢、偵查中之證詞，改口稱：邱子敏非其毒品上游云云，有前開起訴書、判決書可考，核與本案之情形雷同。參以證人楊坤明係於105年6月7日前案遭起訴後，於105年8月9日為警借提詢問時，方才供出被告曾於附表一編號1、2所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予其施用，若果被告係出於供出上手以獲得減免其刑之寬典，當應於前案起訴前，即向司法警察機關供出被告為其毒品上游，而非於其本身販毒案件遭起訴後，始供出與其所涉案件不相關之被告。是證人楊坤明於本院審理時證稱其於警詢及偵查中，係為獲得減刑之目的，始供述被告販賣海洛因予其施用云云，顯與常情不符，不足採信。

⒌又證人即製作證人楊坤明本案警詢筆錄之警員許啟文於本院審理時，以證人身分具結後證稱：伊當時是依照譯文的內容去詢問楊坤明有關毒品來源，楊坤明說是向被告購買的，也有作相片的指認，楊坤明沒有跟伊提過他和被告要合資向綽號「老公仔」購買毒品，伊是根據楊坤明的回答記載筆錄，楊坤明是說一手交錢，一手交貨，也沒有提到5月2日這次沒有交易成功，因為施用毒品的人都不止單一藥頭，所以在製作筆錄時，並沒有要求楊坤明特定指認哪一位藥頭，而是由楊坤明自己去指認等語（見本院卷第105頁反面至108頁）。顯見證人楊坤明於製作警詢筆錄之過程中，係出於其自由意識而指證被告曾於附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人楊坤明施用。至於證人楊坤明於本院審理時，雖翻異前詞，惟此部分乃事後迴護被告之詞，不足採信。

㈡附表一編號3、4販賣第一級毒品海洛因予張添進部分

⒈被告與證人張添進之譯文內容如下：┌──┬─┬─────┬─────┬────────┐│時間│發│對象（A） │對象(B） │內 容││ │受│ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│B：我等一下過去 ││下午│ │被告 │張添進 │找你ㄟ？ ││0708│ │ │ │A：好。 ││ │ │ │ │B：你...工人素質││ │ │ │ │（毒品品質）怎樣││ │ │ │ │？ ││ │ │ │ │A：不錯阿B：你在││ │ │ │ │哪邊？ ││ │ │ │ │A：天津路小北啦!││ │ │ │ │B：好，我等一下 ││ │ │ │ │就過去! │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│A：到了嗎？ ││下午│ │被告 │張添進 │B：嗯! ││0724│ │ │ │A：好..下去了! │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0511│受│0000000000│0000000000│B：在哪？ ││下午│ │被告 │張添進 │A：巧虎阿。 ││0349│ │ │ │B：我過去喔？ ││ │ │ │ │A：好。 │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│B：到了。 ││下午│ │被告 │張添進 │A：再進來這裡阿 ││0410│ │ │ │，進來阿! │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│B：在生孩子？ ││下午│ │被告 │張添進 │A：出去了，靠北!││0441│ │ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│快拉，家裡有事，││下午│ │被告 │張添進 │在等我! ││0451│ │ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│發│0000000000│0000000000│A：在哪？走阿 ││下午│ │被告 │張添進 │B：好。 ││0502│ │ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0424│受│0000000000│0000000000│A：站出來阿! ││下午│ │被告 │張添進 │B：大馬路嗎？你 ││0505│ │ │ │在大馬路嗎？ ││ │ │ │ │A：嗯! ││ │ │ │ │B：好! │└──┴─┴─────┴─────┴────────┘⒉證人張添進於105年11月3日在警詢中證稱：0000000000號是伊本人名義申請使用，大約使用3 年了，都是伊本人在使用，沒有借人使用過。被告是伊朋友，伊都請他購買毒品，毒品跟購買的錢都是由被告出面跟伊交易。伊於105年4月24日晚上7 時30分左右，在臺中市北屯區天津路與北平路口的小北百貨前與被告交易1000元毒品海洛因1小包，重量約0.3公克，這次有交易成功，伊事後有施用，確認是海洛因；另於105年5月11日下午5 時10分左右，在臺中市○○區○○○路000 號「巧虎電子遊藝場」外面，與被告交易1000元毒品安非他命l 小包（應為海洛因），重量約0.5公克等語（見105年度偵字第29064 號卷第53至57頁）。嗣於同日在偵查中以證人身分具結後復證稱：「（問：【提示105年4月24日下午7 時08分至24分，0000000000與0000000000通訊監察譯文】是否是你與宋錦信的對話？對話後有無交易毒品？）是我與宋錦信的對話，最後一通電話對話完後約5 分鐘，我獨自騎乘機車至北屯區天津路與北平路口的小北百貨前，宋錦信則由綽號小杰的男子駕駛自小客車載到現場，到達現場後我下車走進宋錦信乘坐車輛的後座，我將現金1000元交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因l包交給我。」、「（問：【提示105年5月11日下午3時49分至5時5分，0000000000與0000000000通訊監察譯文】是否是你與宋錦信的對話？對話後有無交易毒品？）是我與宋錦信的對話，最後一通電話對話完後約5分鐘，我獨自騎乘機車至大里區德芳南路189 號巧虎電子遊藝場，宋錦信則由綽號小杰的男子駕駛自小客車載到現場，到達現場後我下車走進宋錦信乘坐車輛的後座，我將現金1千元交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因1 包交給我。」、「（問：你現在意識清楚嗎？毒癮有無發作？）清楚，毒癮並無發作。以上都是我自由意願下的陳述。」、「（問：你與宋錦信間有無任何怨隙仇恨？）沒有。我們彼此間沒有任何的金錢等糾紛。」、「（問：你與宋錦信間有無合資向他人購買毒品？）有的，但我上開與宋錦信的交易，都是我將現金交給宋錦信，宋錦信當場將海洛因交給我，我有看到宋錦信之後有把錢交給小杰。」等語（見105年度偵字第28286號卷61至62頁）。足認證人張添進於警詢、偵查中均明確指述其曾於附表編號3、4所示時間、地點，向被告聯繫購買第一級毒品海洛因，被告均是偕同真實年籍不詳綽號「小杰」之男子前來，由被告向證人張添進收取1000元後，再將毒品交給證人張添進，而完成毒品交易。顯見被告前後兩次與證人楊坤明進行毒品交易之模式，均是先確認毒品之種類、數量及金額後，隨即聯絡其藥頭即綽號「小杰」之男子前來，再由被告出面與證人張添進以「一手交錢，一手交貨」之方式完成毒品交易。

⒊又證人張添進於107年1月16日本院審理時，以證人身分具結後，雖曾翻異前詞改口稱：伊記得只有和被告在「小北百貨」交易過一次毒品，在「巧虎遊藝場」沒有交易毒品云云。然經本院提示上開譯文及警詢、偵訊之筆錄後，證人張添進始證稱：因為伊找被告至少超過十幾次，伊已經想不起來，以警詢及偵查中所述為準，伊今日所言有一部分是說謊，是為了維護被告。伊不認識綽號「小杰」，也沒有「小杰」的聯絡方式，所以透過被告向「小杰」購買毒品，伊記得在「小北百貨」那次，伊和被告約在「小北百貨」碰面，被告先上「小杰」的車，過一下子下來，就將海洛因1 包交給伊，伊再將1000元交給被告，由被告將錢交給「小杰」，當時「小杰」有將車窗打開，所以伊有看到「小杰」；在「巧虎遊藝場」那次，伊於105年5月11日下午4 時10分許，先去「巧虎遊藝場」找被告要購買毒品，被告隨後去找「小杰」拿藥，伊留在「巧虎遊藝場」等待，於同日下午4時41分、4時51分許，伊有打電話催被告快一點，被告說已經出發了，同日下午5時2分許，被告有打電話給伊，叫伊走出來，伊於同日下午5時5分許，有打電話給被告，被告說在大馬路邊，伊就走出來，所以伊在偵查中才會說被告是由綽號「小杰」的男子駕駛自小客車載到現場，伊走進被告乘坐車輛的後座，將現金1000元交給被告，被告當場將海洛因1 包交給伊，至於伊在警詢中所講的安非他命是口誤，伊和被告只有交易海洛因等語（見本院卷第174至192頁），核與證人張添進於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，自堪信屬實。

⒋按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

⒌綜上，證人張添進於105 年4月24日、同年5月11日，均係以其所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因，並於附表一編號3、4所示時間、地點，分別向被告購買1000元之第一級毒品海洛因，且證人張添進於本院審理時亦證述：伊不認識「小杰」，與「小杰」不熟，也沒有「小杰」的聯絡方式，「小杰」是被告的朋友，所以伊才會拜託被告幫伊拿藥等語（見本院卷第182 頁及反面）。故證人張添進雖曾於毒品交易之過程中，見過「小杰」本人，惟其與「小杰」並不熟識，亦無「小杰」之聯絡方式，必須透過被告方能取得毒品，而被告於得知證人張添進欲購買毒品之種類、數量及金額後，轉而向「小杰」調取毒品，並與「小杰」聯繫，由「小杰」自行駕車或偕同被告前來指定地點，再由被告出面向證人張添進收取買賣價金後，將毒品交付予證人張添進，以己力單獨完成毒品買賣之交易行為，阻斷了證人張添進與藥頭「小杰」的聯繫管道，藉以維持其本身直接與證人張添進為海洛因交易之適當規模，縱使所交付之海洛因，係其另向上游毒販「小杰」所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。況依證人張添進於105年4月24日下午7時8分許，以其所持用之門號0000000000號撥打被告所持用之門號0000000000號，詢問：「你...工人素質（毒品品質）怎樣？」，被告回稱：「不錯阿! 」，證人張添進立即詢問：「你在哪邊？」，被告回稱：「天津路小北啦!」，證人張添進回答：「好，我等一下就過去!」，有上開通訊監察譯文在卷可佐（見105年度偵字第00000號卷第55頁），參以證人張添進於本院審理中證稱：伊說的「工人素質」就是毒品方面的暗語，伊覺得被告手上有毒品等語（見本院卷第180頁反面至181頁）。顯見證人張添進係先與被告以電話聯繫，確認被告身上有毒品，且毒品之品質不錯，方與被告聯絡交易地點，而完成毒品交易。另於105年5 月11日，在「巧虎遊藝場」之交易模式，亦是證人張添進前往「巧虎遊藝場」向被告表達欲購買毒品之種類、數量、金額後，由被告聯繫藥頭「小杰」調貨，再由被告出面與證人張添進完成毒品交易。是證人張添進主觀上係要向被告購買海洛因，並提出買賣海洛因之邀約，經被告允諾後，雙方完成毒品買賣之交易行為，殊無所謂合資之意思表示存在。故被告前揭關於合資之辯解，屬避重就輕之詞，尚難採信。

㈢附表一編號5轉讓第一級毒品海洛因予林誌勇部分

⒈被告與證人林誌勇之譯文內容如下：┌──┬─┬─────┬─────┬────────┐│時間│發│對象（A） │對象(B） │內 容││ │受│ │ │ │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0423│受│0000000000│0000000000│A：我剛到臭弟家 ││上午│ │被告 │林誌勇 │要回去了 ││1103│ │ │ │B：那麼久？ ││ │ │ │ │A：車很多，他家 ││ │ │ │ │在昌平路尾這邊ㄟ││ │ │ │ │，要回去了。 │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0423│受│0000000000│0000000000│B：我在文心昌平 ││上午│ │被告 │林誌勇 │A：文心昌平喔， ││1114│ │ │ │那要到了，等我一││ │ │ │ │下! │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0423│發│0000000000│0000000000│A：正宗排骨飯， ││上午│ │被告 │林誌勇 │我再100公尺就到 ││1119│ │ │ │了。 ││ │ │ │ │B：什麼？ ││ │ │ │ │A：你不是昌平文 ││ │ │ │ │心嗎？ ││ │ │ │ │B：嗯啦! ││ │ │ │ │A：我在正宗排骨 ││ │ │ │ │飯，要到了，你娘││ │ │ │ │ㄟ! │├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│0423│發│0000000000│0000000000│A：我在國賓。 ││下午│ │被告 │林誌勇 │B：你在前面還是 ││0120│ │ │ │後面？ ││ │ │ │ │A：後面。 ││ │ │ │ │B：好啦! │└──┴─┴─────┴─────┴────────┘⒉證人林誌勇於105年8月9日在警詢中證稱：伊於105 年4月23日上午，向「阿信」（即被告）討海洛因毒品施用。伊和被告電話聯絡後，被告就把價值1000元之海洛因毒品l 包送來臺中市北屯區昌平路與文心路口的「正忠排骨飯」前給伊，但伊沒拿錢給他，因為被告向伊借車，所以沒向伊收錢等語（見105年度偵字第29064號卷第48頁）。嗣於同日在偵查中以證人身分具結後證稱：「（問：【提示105年4月23日11時3 分至11時19分，0000000000與0000000000通訊監察譯文】是否是你與宋錦信的對話？對話後有無交易毒品？）是我與宋錦信的對話，最後一通電話對話完後約5 分鐘，我獨自駕車至臺中市北屯區昌平路與文心路口的『正忠排骨飯』，宋錦信則獨自騎機車到現場，到達現場後宋錦信進入我駕駛車輛的副駕駛座，我當面向他索討海洛因施用，宋錦信當場將海洛因1 包交給我。」、「（問：你在警詢中說宋錦信因為向你借車使用，所以這次的毒品沒有向你收錢？）不是，因為我與宋錦信是好朋友，我之前並沒有借車給宋錦信，是宋錦信這次將海洛因無償轉讓給我之後，宋錦信才開口向我借車，我認為宋錦信該次將毒品交給我與向我借得車輛使用之間沒有關聯性。」、「（問：你現在意識清楚嗎？毒癮有無發作？）清楚，毒癮並無發作。以上都是我自由意願下的陳述。」、「（問：你與宋錦信間有無任何怨隙仇恨？）沒有。我跟他是好朋友。」等語（見105年度偵字第28286號卷第89頁及反面）。足認證人林誌勇於警詢、偵查中均明確證述被告曾於105 年4月23日，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予證人林誌勇。

⒊嗣證人林誌勇於106年7月20日在本院審理時，以證人身分具結後又翻異前詞，改口證稱：伊和被告之前就海洛因的毒品，經常請來請去，前後大約有3、4次，但是詳細的時間已經記不清楚，伊只記得105年4月23日當天是和被告一起合資去買海洛因，伊和被告原先是去打電動玩具，後來被告說要跟伊借車去找人，伊在文心路與昌平路口，將三菱廠牌白色自小客車借給被告，伊繼續在電動玩具店打電動，打完後就打電話催被告快點回來，才會有通訊監察譯文的3 通電話，被告回來後，就開車載伊一起到中華路拿藥，伊不認識那位藥頭，是被告在車上打電話聯絡藥頭拿藥，伊有聽到被告和藥頭對話的內容。伊和被告到達後，大約當天下午1 點10幾分，那位藥頭上車，伊和被告各出資1000元，直接將錢拿給藥頭，他就拿1 包藥給被告，接著就下車了。伊和被告拿到藥後，直接在路邊車上，被告用捲菸方式，伊用打針方式，立即將購得的海洛因一起用完，約下午1 點半左右，伊就開車載被告回家，大約下午2 點多，被告就回到家了，從上午11時19分起至下午2時許，這段期間伊都和被告在一起云云（見本院卷第112至123頁）。

⒋然查，被告所持用之門號0000000000號於105年4月23日上午11時19分許，與證人林誌勇所持用之門號0000000000號通話後，兩人約在「正宗排骨飯」見面，直到同日下午1 時20分許，被告再以上開門號撥打證人林誌勇所持用之上開門號，兩人約在國賓碰面，在此期間被告所持用之上開門號均無通話紀錄，有通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第00000號卷第85頁），此部分顯與證人林誌勇在本院審理時所證述：伊撥打3通電話（最後一通電話為105 年4月23日上午11時19分），催被告回來後，被告就開車載伊去拿藥，被告在車上有撥打電話與藥頭聯絡等語不符；又被告既然於同日下午1 時20分許，曾撥打電話予證人林誌勇，告知其目前在國賓後面，顯然當時被告與證人林誌勇沒有在一起，否則兩人無需確認見面之地點，此部分復與證人林誌勇在本院審理時證稱：伊從105 年4月23日上午11時19分起至同日下午2時許止，都是跟被告在一起，當天下午1 時30分許，伊和被告在車上一起施用海洛因等語不符。顯見證人林誌勇在本院審理時所證述之情節，不僅翻異其在警詢、偵查中所證述之內容，更與通訊監察譯文之內容完全不符，益可得證其於本院審理時所為之證詞，乃事後迴護被告之詞，不足採信。是被告曾於附表一編號5 所示時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予證人林誌勇，應堪認定。

㈣此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表（未扣到相關證物）、被告之臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、堪察採證同意書、楊坤明、林誌勇、張添進之臺中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院105年聲監字第638號、105年聲監續字第899號、105年聲監字第1000號、105年聲監續字第1259號通訊監察書及譯文內容（見105年度偵字第00000號卷第24至34頁、第44至46頁、第50至52頁、第59至61頁、第64至104頁、105 年度偵字第28286號卷第22至32頁、第47至49頁、第68至70頁、第78至80頁）在卷可資佐證，是被告有如附表一編號1至5所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

二、按毒品危害防制條例第 4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，海洛因之毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況證人楊坤明、張添進與被告均非至親，被告當無甘冒販賣毒品之重罪而無營利之理。是被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，自有牟利之意圖及事實，亦可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告於附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因、附表一編號5 所示之轉讓第一級毒品海洛因等犯行，均堪認定。

參、論罪科刑部分

一、被告就附表一編號 1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其分別為販賣、轉讓第一級毒品海洛因所持有各該毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一編號1至5所示犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因幫助施用毒品案件，經本院於102 年2月20日以101年度訴字第2887號判決，判處有期徒刑2 月、3月（2罪），定應執行刑有期徒刑7月（第1案），又因施用第一級毒品案件，經本院於102年7月31日以102 年度訴字第1130號判決，判處有期徒刑6月確定（第2案），前開2 案經本院於102年8月28日以102年度聲字第3223號裁定，定應執行刑有期徒刑1年確定，於102年9月16日因易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可參）。查被告就附表一編號1至5所示之犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均否認犯行，已如上述，自無前開規定之適用。

四、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查被告於警詢及偵查中除否認犯行外，未曾供出其毒品上手，有警詢筆錄在卷足憑（見105年度偵字第28286 號卷第14至21頁）；於本院審理時雖供稱：伊和楊坤明是合資向綽號「老公仔」之男子購買海洛因；另外，伊曾和張添進合資向綽號「小杰」之男子購買海洛因云云（見本院卷第42頁反面、第78頁反面、第192頁、第195頁）。惟被告並未供出綽號「老公仔」、「小杰」之真實姓名、年籍、聯絡電話及任何具體資訊，顯無從使偵查機關得以對之發動偵查，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

五、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第 899號判例參照）。查本件被告就附表一編號1至4所載販賣第一級毒品海洛因之行為雖不可取，惟其販賣第一級毒品海洛因之價額非多，且對象僅楊坤明、張添進二人，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是從其犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯然情輕法重，若科以法定最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，認有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前開累犯加重其刑之規定，先加後減之。

六、爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣及轉讓毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅2 人，交易之價格不高，所獲之不法利益應非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；另被告轉讓毒品之對象僅1 人、轉讓之毒品數量不多；暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及國中肄業之智識程度、曾從事空調機電工程、未婚、沒有未成年子女（見本院卷第196 頁及反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就附表一編號1至5所宣告之刑定其應執行之刑，以示懲儆。

七、沒收部分

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡又刑法施行法第10條之3第2 項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105 年5月27日修正公布，並自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。是以就販賣毒品部分，於供犯罪所用之物之沒收，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1 之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查：

⒈未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有供附表一編號1 所示販賣第一級毒品海洛因所用；另未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告之不知情友人「阿泰」申辦予被告持用，供附表一編號2至5所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因所用，業經被告供述明確，並有上開通訊監察譯文在卷可佐（見105年度偵字第29064卷第18至22頁），是上開未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡2張，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一所示各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告就附表一編號1至4所示販賣毒品之犯行，均已收取各該次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得並未扣案，且無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有，是依前揭規定，於被告所犯附表一編號1至4所示各罪項下，分別宣告沒收犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。