臺灣臺中地方法院108年度簡上字第543號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第543號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

羅彥承（原名羅建國）

被告

李崇瑋

被告

吳桐榮

被告

吳易繕

共同選任辯護人

梁宵良律師

上列上訴人因被告等賭博案件，不服本院中華民國108年8月14日108年度簡字第775號第一審簡易判決（追加起訴案號：107年度偵字第27535號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳全森、廖慧雯（所涉賭博犯行刻由本院分別以109年度簡字第55、56號審理中）、羅彥承（於民國104年12月間加入至106年9月初查獲時止）、吳易繕（於104年間加入約6個月後退出）、吳桐榮（於105年3月加入至106年9月初）、李崇瑋（於106年4月加入至106年9月初）等人，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物等犯意聯絡，先由陳全森、廖慧雯自103年10月某日起，在臺中市崇德路中科大樓、臺中市大坑地區某處及臺中市○區○○○道0段000號11樓之1廖慧雯現居地內，由陳全森負責計算賭客簽賭輸贏之支數，廖慧雯負責賭資收取、轉帳及彙整賭客輸贏結果之帳務資料，再陸續招募吳易繕、羅彥承、吳桐榮及李崇瑋加入，其中吳易繕負責賭客及下游組頭六合彩帳務資料電腦表格製作及登打，吳桐榮主要負責賭客及下游組頭六合彩彩單收取及向賭客收取賭金，李崇瑋負責賭客及下游組頭賭資收取及六合彩彩金發送，羅彥承則負責向賭客及下游組頭收取賭資、分派彩金及股份計算，以經營六合彩簽賭站，供杜炤志（所涉賭博犯行經本院以107年度中簡字第2726號判處罰金新臺幣〈下同〉3萬元確定）及其他真實姓名年籍不詳之不特定賭客以LINE、傳真等方式下注簽賭以賭博財物，並接受下游組頭轉牌，經營俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「全車」、「特別號」等下注模式之六合彩賭博，每注49元至75元不等。其賭博方式係以核對香港六合彩開出之中獎號碼決定輸贏，凡對中開獎號碼「二星」、「三星」、「四星」、「全車」、「特別號」者，每注可得約定倍率之彩金，如未簽中，則賭金悉歸廖慧雯、陳全森、羅彥承所有。嗣於106年9月6日9時40分許，為警持本院核發之搜索票，分別至臺中市○○區○○街00號8樓之1吳易繕居所執行搜索，當場扣得電腦主機1臺（內含有六合彩報表電磁紀錄），及至廖慧雯位於臺中市○區○○○道0段000號11樓之1居所處執行搜索，當場扣得如附表所示物品，而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。此為本院最近一致之見解（最高法院107年度台非字第24號判決意旨參照）。本件檢察官上訴意旨雖僅就原審沒收部分提起上訴，然揆諸上開判決意旨，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，本院自應予審理，合先敘明。

㈡證據能力：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上字第1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮及吳易繕以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、上列被告及其等之辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、得心證之理由：訊據被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕均坦承有參與陳全森、廖慧雯所經營之六合彩簽賭站，並分別擔任如犯罪事實欄所載之職務分工等情，惟被告羅彥承辯稱：伊並非本簽賭站之股東，且參與之期間只有1年半云云，被告吳桐榮辯稱：伊參與之期間僅有1年云云，被告李崇瑋辯稱：伊參與之期間僅有4個月云云。經查：

㈠另案被告陳全森、廖慧雯自103年10月某日起，在臺中市崇德路中科大樓、臺中市大坑地區某處及臺中市○區○○○道0段000號11樓之1另案被告廖慧雯現居地內，由另案被告陳全森負責計算賭客簽賭輸贏之支數，另案被告廖慧雯負責賭資收取、轉帳及彙整賭客輸贏結果之帳務資料，再陸續招募被告吳易繕（於104年間加入約6個月後退出）、羅建國、吳桐榮及李崇瑋加入，其中被告吳易繕負責賭客及下游組頭六合彩帳務資料電腦表格製作及登打，被告吳桐榮主要負責賭客及下游組頭六合彩彩單收取及向賭客收取賭金，被告李崇瑋負責賭客及下游組頭賭資收取及六合彩彩金發送，被告羅建國則負責向賭客及下游組頭收取賭資、分派彩金及股份計算，以經營六合彩簽賭站，供杜炤志及其他真實姓名年籍不詳之不特定賭客以LINE、傳真等方式下注簽賭以賭博財物，並接受下游組頭轉牌，經營俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「全車」、「特別號」等下注模式之六合彩賭博，每注49元至75元不等，與簽注賭客對賭，以核對香港六合彩開出之中獎號碼決定輸贏，凡對中開獎號碼「二星」、「三星」、「四星」、「全車」、「特別號」者，每注可得約定倍率之彩金，如未簽中，則賭金悉歸陳全森、廖慧雯等人所有等情，均為被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕等人所自承，核與另案被告廖慧雯、陳全森之供述大致相符，並有同案被告陳全森指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、台新國際商業銀行106年11月3日台新作文字第10672579號函及檢附該行103年10月20日國內匯款申請書影本、被告李崇瑋、吳桐榮指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、臺灣彰化地方法院107年度聲搜字第341號搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告吳桐榮）、申登人被告吳桐榮之門號0000000000號通聯調閱查詢單、被告吳桐榮之名稱「G霸」個人資料、與廖慧雯之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、臺灣彰化地方法院106年度聲搜字第874號搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：被告吳易繕位於臺中市○○區○○街00號8樓之1住處）、被告吳易繕為警扣得之電腦所列印之報表、六合彩總表（檔案名稱：w88.xlsx）、臺灣新光商業銀行股份有限公司106年11月22日新光銀業務字第1060112289號函及其檢附被告羅彥承（原名：羅建國）之該銀行帳號0000000000000號帳戶之基本資料、中國信託商業銀行股份有限公司106年11月21日中信銀字第106224839156348號函及其檢附被告羅彥承之該銀行帳號000000000000號帳戶之開戶資料、另案被告廖慧雯之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（節錄被告羅彥承轉帳部分）及相關帳戶資料分析統計表、通訊軟體LINE名稱「五月天」之群組對話訊息、成員個人資料畫面截圖、臺灣彰化地方法院106年度聲搜字第874號搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：廖慧雯）、廖慧雯之臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、彰化縣警察局員林分局扣押筆錄（受執行人：廖慧雯）、廖慧雯為警扣案物品之照片、影本、廖慧雯及江俊杰持用手機翻拍照片、截圖、被告吳桐榮新光銀行帳戶之樞紐分析表等存卷可參（見107年度偵字第27535號卷一第55至61頁、第67至68頁、第85至91頁、第113至119頁、第131至139頁、第141至170頁、第193至199頁、第201至239頁、第251至257頁、第259至269頁、第271至305頁、第319至329頁，107年度偵字第27535號卷二第33至65頁、第91至94頁、第109至240頁、第241至369頁，彰化地檢106年度偵字第9433號卷二第92頁），及被告吳易繕遭查扣之電腦主機1台暨如附表所示之物扣案可證，足認被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮及吳易繕此部分之自白與事實相符，而堪採信，上開事實均堪認定。

㈡又被告羅彥承於原審準備程序中自承：伊自104年間加入，幾月伊忘記了，差不多做了1年半至2年等語（見原審易字卷第123頁），參以其帳戶自104年12月間開始與另案被告廖慧雯間有資金往來紀錄，有另案被告廖慧雯相關帳戶資料分析統計表在卷可佐（見107年度偵字第27535號卷一第259至269頁），且至本案於106年9月初查獲前持續與另案被告廖慧雯、陳全森等人就賭博犯行以通訊軟體LINE相互聯繫，有被告羅彥承（名稱「二毛」）之聯絡人資料畫面翻拍照片及通訊軟體LINE群組名稱「五月天」之成員資訊、對話訊息畫面翻拍照片及截圖存卷足稽（見107年度偵字第27535號卷二第246、第333至357頁），堪認被告羅彥承參與本簽賭站之期間為自104年12月起至106年9月初為警查獲時止。另被告吳桐榮於警詢時供稱：伊自105年3月起受雇於廖慧雯，至106年9月初結束等語（見107年度偵字第27535號卷一第108至109頁），復於偵訊時供稱：伊是由陳全森自105年3月間開始雇用伊等語（見同上卷第356頁）；復於原審準備程序中供稱：伊是105年3月加入等語（見原審易字卷第123頁），足認被告吳桐榮參與本簽賭站之期間為自105年3月起至106年9月初為警查獲時止。被告李崇瑋則於警詢時供稱：伊自106年4、5月間起受雇於廖慧雯，至106年9月初廖慧雯被查獲後幾天，廖慧雯打電話跟伊說不再雇用伊，受雇期間每月薪資為3萬元，共領取約15萬元之薪資報酬等語（見107年度偵字第00000號卷一第80至82頁），考量被告李崇瑋於警詢時距離案發時間較近，且當時受訊時並未考量受雇期間及領取薪資可能涉及犯罪所得沒收之問題，所述應較為可採，應認被告李崇瑋參與本簽賭站之期間為自106年4月起至106年9月初為警查獲時止。

㈢另案被告廖慧雯於偵查中供稱：被告羅彥承很會要股份，在通訊軟體LINE對話中被告羅彥承說「下周股份8股」是被告羅彥承要的股份，股份是有輸贏的，因為一開始請羅彥承幫忙，所以給羅彥承一點股份等語（見107年度偵字第27535號卷一第414頁），並有LINE對話訊息畫面翻拍照片及截圖存卷足稽（見107年度偵字第27535號卷二第348至355頁），足證另案被告廖慧雯於被告羅彥承參與其所經營之簽賭站期間，確有給付部分比例之股份予被告羅彥承做為報酬，被告羅彥承亦為該簽賭站之股東乙情，亦堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，上列被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕行為後，刑法第266條及268條雖於108年12月25日修正公布，並自同月27日生效，然僅將原定罰金刑之貨幣單位自銀元調整換算為新臺幣後予以明定，對被告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，先予敘明。

㈡核被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告4人與陳全森、廖慧雯就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕前開犯行，既含有多次性與反覆性，揆諸上開判決意旨，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。又上開被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣爰審酌被告李崇瑋已有賭博前科，被告羅彥承、吳桐榮、吳易繕則均無相類之犯罪前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表共4份在卷可考，並考量被告羅彥承、李崇瑋、吳桐榮、吳易繕於本案賭博犯行之角色分工、目的、手段、參與期間及犯罪所得，兼衡被告李崇瑋為高職畢業、被告羅彥承為高中畢業、被告吳桐榮為大學畢業、被告吳易繕為五專畢業之智識程度（見卷附其等之個人基本資料），及自陳之家庭經濟狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、沒收方面：

㈠犯罪所得部分：

1.按共同正犯之犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

2.被告羅彥承於參與本簽賭站期間之月薪為2萬5000元；被告李彥瑋、吳桐榮及吳易繕之月薪則均為3萬元等情，業據其等供述明確。其中被告羅彥承之參與期間為104年12月起至106年9月初本簽賭站為警查獲時止，已如前述，考量僅能確認其參與之月份而無法確認實際參與之確切日期，參與始月之薪資有無領取尚屬不明，另查獲時係在106年9月初，亦無法認定該月份之薪水是否已經領取，爰以最有利被告之方式認定，扣除參與始月及查獲當月，認定被告羅彥承參與並有實際領取月薪之期間為20個月，其於參與期間所獲得之報酬為50萬元（計算式：2萬5000元*20個月=50萬元）。另被告吳易繕自承參與之期間為半年即6個月，其於參與期間所獲得之報酬為18萬元（計算式：3萬元*6個月=18萬元）。又被告吳桐榮於警詢中供稱：伊於參與期間所領取之薪資報酬約54萬元等語（見107年度偵字第27535號卷一第110頁）；被告李崇瑋於警詢中供稱：伊於參與期間所領取之薪資報酬約15萬元等語（見同上卷第82頁），核均屬其等之犯罪所得，為落實沒收新制徹底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，並審酌被告4人均非低收入戶或中低收入戶，業據其等供述明確（見本院卷第95頁），經濟狀況尚非至貧，復均有工作能力，亦難認該等犯罪所得係維持渠等生活條件所必要，予以沒收亦無過苛之虞，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別在其等所犯罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至公訴意旨另以被告羅彥承同時為該簽賭站之股東，請求依另案被告廖慧雯起訴書所載收得之賭金計算被告羅彥承之犯罪所得並予沒收云云。惟查，依檢察官之舉證及卷內證據資料均無法認定被告羅彥承之佔股比例，及是否已實際獲取其依佔股比例所可分得之獲利，自不生犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。

㈡犯罪所用之物部分：

1.按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107年度台上字第1109號判決要旨參照）。

2.經查，扣案之電腦主機1台，係被告吳易繕所有供其為本案犯行所用之物，業據其供述明確，爰依刑法第38條第2項之規定及前揭說明，於被告吳易繕犯行之罪刑項下宣告沒收。

3.至如附表編號5被告吳桐榮之新光銀行存摺1本，固係被告吳桐榮所有供共犯廖慧雯為本案犯行所用之物，惟難以換算實際金錢數額，不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收。如附表所示其餘之物均係共犯廖慧雯所有，且係在共犯廖慧雯處扣得，難認上開被告有事實上處分權，自亦無從於本案被告之罪刑項下予以宣告沒收，均附此敘明。

五、撤銷改判之理由：原審以上開被告犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審理由欄內認被告4人均應從一重論以聚眾賭博罪，主文卻諭知應以供給賭博場所罪論處，顯有未洽；又原審就被告4人參與犯罪期間所取得之犯罪所得以過苛為由不予沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原審判決逕以沒收上開被告之犯罪所得有過苛之虞，而不予宣告沒收均有未洽，為有理由，原審判決復有前述其他可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文追加起訴，檢察官白惠淑提起上訴及到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。