臺灣臺中地方法院108年度訴緝字第175號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　108年度訴緝字第175號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林奇賢

指定辯護人

邱皇錡 律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第27609 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林奇賢前因詐欺案件，經本院於民國100 年9 月1 日，以100 年度易字第2205號判處應執行有期徒刑1 年2 月；又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於104 年4 月2 日，以103 年度矚簡字第4 號判處應執行有期徒刑1 年，均確定；嗣上開案件，復經臺灣桃園地方法院於105 年1 月27日，以104 年度聲字第4977號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2 年確定，於105 年9 月27日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其猶不思悛悔改過，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係管制物品，未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於106 年3 月間，在彰化交流道附近的便利商店內，向綽號「阿憲」之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬6000元之代價，購得仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0 正負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈10顆（起訴書誤載為12顆），而無故持有之。

三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝及子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，及本院依法送請該局鑑定，該鑑定機關所出具106 年11月16日刑鑑字第1068005734號鑑定書、107 年2 月8 日刑鑑字第1070007840號函（見106 年度偵字第00000 號卷第129 、130 頁、本院107 年度訴字第18號卷第109 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

二、至本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱；而扣案之槍枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈13顆，認均係由金屬彈殼組合直徑9.0 正負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，經全部予以實際試射結果，其中10顆認具殺傷力，其餘3 顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有上開刑事警察局鑑定書及回函在卷可證，是上開具殺傷力之槍枝與子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之管制物品，堪以認定，足認被告之自白核與事實相符；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初檢照片可資佐證（見106 年度偵字第27609 號卷第34至39、47至51、134 、139 頁）。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第761 號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）；本件被告雖持有具有殺傷力之子彈10顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。再本件扣案之子彈13顆，前經臺中市警察局送請刑事警察局鑑定時，僅實際試射4 顆，其中3 顆具殺傷力，1 顆不具殺傷力等情，有上開刑事警察局鑑定書在卷可稽；另未經實際試射之9 顆子彈，經本院再行送請刑事警察局予以實際試射，其中7 顆具殺傷力，2 顆不具殺傷力乙節，亦有該局回函附卷可佐，是起訴書認被告持有具有殺傷力之子彈12顆，容有未洽，被告持有不具殺傷力之2 顆子彈，應不成立犯罪，惟此部分既與上開論罪科刑之部分，有審判不可分關係，本院爰不另為無罪之諭知。

三、次按，刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。司法院釋字第775 號解釋著有明文。查本件被告前因詐欺案件，經本院於100 年9 月1 日，以100年度易字第2205號判處應執行有期徒刑1 年2 月；又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於104 年4 月2 日，以103 年度矚簡字第4 號判處應執行有期徒刑1 年，均確定；嗣上開案件，復經臺灣桃園地方法院於105 年1 月27日，以104 年度聲字第4977號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2 年確定，於105 年9 月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於上開徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；本院審酌被告前有賭博、傷害、詐欺及贓物等多項前案紀錄，並非一時失慮、偶然之犯罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，揆諸首揭大法官解釋意旨，自應予以加重其刑，併予敘明。

四、復按，犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4 項固定有明文。查本件被告於檢察官偵查中，雖供稱本案槍、彈之來源係「吳政憲」所有，惟經本院先後函詢，均未依其供述而查獲「吳政憲」，亦未有發生防止重大危害治安事件等情，此有臺灣臺中地方檢察署107 年3月1 日中檢宏陶106 偵27609 字第1079004364號、108 年11月19日中檢達叔106 偵13809 字第1089122842號函附卷可佐（見本院107 年度訴字第18號卷第101 頁、108 年度訴緝字第175 號卷第191 頁），自難遽認被告合於上開減刑之要件，附此敘明。

五、又按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。但刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號分別著有判例可資參照。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第114 號判決可資參照）。查本件被告持有具殺傷力之槍、彈數量雖非多，亦無積極證據可證其持有槍、彈從事其他不法犯行，然衡諸持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、可擊發具有殺傷力之子彈，對社會治安有相當程度之潛在性危害，且被告所犯前開罪名，本係基於所持有物品之危險考量而為特別立法，蓋槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，故槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，自無徒以被告未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，且持有本案槍、彈至106 年10月11日始為警執行搜索而查獲，故被告持有槍枝、子彈之行為對於社會治安及人民生命、身體、財產安全危害甚鉅，客觀上實難認足以引起一般同情之處，而有情輕法重之情形，是本案並無顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明（臺灣高等法院臺中分院108 年度上訴字第1889、1648、811 號判決意旨參照）。

六、爰審酌被告無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會秩序本具有潛在威脅，惟斟酌其持有槍、彈期間未久，復查無積極事證足認其有恃槍自重，或供其他犯罪所用之情，犯罪所生之危害有限，犯後均尚知坦承犯行、態度良好、深具悔意，有效節省司法資源等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

七、扣案仿半自動手槍之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 只），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定，未經許可，不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；至扣案具有殺傷力之非制式子彈10顆，均因囑託刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發，僅餘彈殼，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，自非違禁物；及扣案原不具有殺傷力之子彈3 顆，亦均非違禁物，爰均不予以諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。