臺灣臺中地方法院108年度訴字第1166號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1166號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

游士緯

指定辯護人

陳佩吟律師（法扶律師）

被告

林晟煥

選任辯護人

陳秉榤律師

　　　　　　洪琬琪律師

　　　　　　林逸夫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9326號、第10847號、108年度毒偵字第1487號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游士緯與林晟煥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟分別為以下犯行：

（一）緣張哲蒝於民國108年3月12日晚間9時許，以通訊軟體LINE與林晟煥持用附表一編號2所示之手機聯絡，討論合資購買甲基安非他命事宜，林晟煥隨即基於幫助施用第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE與游士緯持用附表一編號7 所示之手機（於108 年4月9日另案查扣）洽談購買甲基安非他命事宜，且因林晟煥當時身上無足夠金錢，乃與張哲蒝約定，由張哲蒝先匯款新臺幣（下同）4000元至國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，林晟煥日後再返還其應分擔部分之款項。林晟煥取得張哲蒝匯入之4000元之款項後，即前往游士緯位於臺中市○○區○○路00巷00號4 樓25號之租屋處，游士緯當場基於販賣第二級毒品以營利之犯意，交付甲基安非他命1 包予林晟煥，並向林晟煥收取價金3000元（起訴書誤認為4000元），林晟煥旋即將購得之甲基安非他命分裝為2 包，並通知張哲蒝駕車前往林晟煥位於臺中市○○區○○街00巷0○0號之住處會合，再共赴張哲蒝位於臺中市○○區○○路000號9樓B1之租屋處，途中林晟煥表示欲退還購毒價金1000元予張哲蒝，惟張哲蒝提議以該1000元購買飲料而未收下。嗣二人於108年3 月13日凌晨0時許抵達張哲蒝上址租屋處後，林晟煥當場將其中1 包甲基安非他命交予張哲蒝施用（張哲蒝所涉施用第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】檢察官以108 年度毒偵字第1077號為緩起訴處分確定），另1包甲基安非他命則留供己用。

（二）張哲蒝於108年3月13日下午12時30分許，因形跡可疑遭警盤查，發現張哲蒝非法持有甲基安非他命，進而查獲上開施用毒品犯行，張哲蒝遂向警供稱其毒品來源為林晟煥，並配合員警追查毒品來源。嗣林晟煥於108年3月19日下午12時56分許，持用附表一編號2 所示之手機透過通訊軟體LINE詢問張哲蒝是否要購買「水」（無證據可證明係毒品危害防制條例列管之毒品），張哲蒝先表示同意，並匯款1000元至國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶後，旋配合警方於同日下午1 時29分許詢問林晟煥「上次東西還拿的到？」、「因為1000倒不如拿東西」等語，試探林晟煥可否為其取得甲基安非他命，林晟煥隨即基於持有第二級毒品之犯意而應允之，並要求張哲蒝再匯款2500元至上開帳戶，林晟煥確認取得合計3500元之款項後，試圖以通訊軟體LINE與游士緯聯絡，然游士緯因另涉毒品案件，於108年3月15日起即羈押在法務部矯正署臺中看守所（嗣於108年3月27日釋放），林晟煥乃轉向不詳毒品來源購得甲基安非他命，再於108 年3月24日下午4時43分許，與張哲蒝在臺中市○區○○路000 號前見面，當場交付甲基安非他命（即附表一編號1 所示之物）予張哲蒝，旋遭埋伏之員警查獲，並扣得如附表一編號1、2所示之物。

（三）林晟煥於108年3月24日為警查獲後，向警供稱其毒品來源為游士緯，為協助追查毒品來源，林晟煥乃於108 年4月3日下午3 時40分許，透過通訊軟體LINE與游士緯持用附表一編號6 所示之手機洽談購買甲基安非他命事宜，游士緯即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，要求林晟煥先匯款4000元至國泰世華商業銀行帳號00000000000000000 號帳戶，游士緯確認取得4000元款項後，再於108年4月11日晚間8時5分許，與林晟煥在臺中市○區○○街00號前見面，當場交付甲基安非他命（即附表一編號3 所示之物）予林晟煥，旋遭埋伏之員警查獲，並扣得如附表一編號3至6所示之物，游士緯販賣第二級毒品之行為因而止於未遂。

（四）游士緯基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年4 月9日中午12時許，在臺中市○區○○路000號之東圓賓館內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。被告林晟煥之辯護人雖辯護：關於犯罪事實一（二）部分，證人張哲蒝係配合員警佯裝向被告林晟煥購買毒品，但被告林晟煥並無販賣毒品以營利之犯意，故本次為陷害教唆云云（見本院卷第399頁）。然查，本件員警於108 年3月13日查獲張哲蒝施用毒品之犯行，張哲蒝證稱其毒品來源為被告林晟煥，並配合員警查緝被告林晟煥，此據證人張哲蒝於本院審理時證述明確（見本院卷第371 頁），且被告林晟煥亦迭次自承有於108年3月12日為張哲蒝取得甲基安非他命之行為，僅否認有營利意圖，是被告林晟煥原已涉犯持有第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪。又證人張哲蒝於偵查中證稱：林晟煥3年前告訴我，他有門路可以拿到毒品，有需要可以跟他講等語明確（見偵9326號卷第96頁），且觀諸卷附LINE對話記錄，張哲蒝於108年3月19日向被告林晟煥探詢「上次東西還拿的到？」、「因為1000倒不如拿東西」後，被告林晟煥立即會意，反問「還是你要拿東西」，並持續與張哲蒝討論「東西」之交易事宜，未見有任何拒絕交易之意（見見偵9326號卷第47至48頁），最終於108年3月24日交付甲基安非他命予張哲蒝時為警查獲，足認被告林晟煥本有不時為張哲蒝取得甲基安非他命之意思，員警與張哲蒝配合辦案之結果，僅係使被告林晟煥自行暴露犯罪事證，並未以不當誘因促使被告林晟煥提供甲基安非他命予張哲蒝，是本案警方所為係合法之「誘捕偵查」，非屬「陷害教唆」，並未違反憲法對於基本人權之保障，且衡諸現今毒品毒品交易多透過手機通訊軟體聯繫為之，不易實施通訊監察，此等偵辦方式於查緝毒品相關犯罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所蒐集之證據資料，自應認有證據能力，先予敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張哲蒝於警詢中所為之證述，被告林晟煥及辯護人爭執其證據能力（見本院卷第292 頁），本院復查無有何例外得賦予證據能力之情形，依前揭規定，應認無證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。查證人張哲蒝於偵查中所為之證述，係經檢察官依人證之程序命其等具結後為之，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定，應認有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之其餘供述證據（含文書證據），被告2 人、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第292 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

五、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一（一）至（三）部分：

（一）此部分犯罪事實，業據被告游士緯於警詢、偵查、本院移審訊問、準備程序及審理時，及被告林晟煥於偵查、本院羈押訊問、準備程序及審理時坦承不諱（被告游士緯部分，見毒偵卷第23至28頁、第89頁、本院卷第38頁、第288頁、第293頁、第395至397頁；被告林晟煥部分，見偵9326 號卷第12至18頁、第71至73頁、毒偵卷第41至42頁、偵10847號卷第97頁、聲羈252號卷第17至19頁、本院卷第289頁、第293頁、第395至396頁），並據證人張哲蒝於偵查及本院審理時證述明確（詳如後述），且有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人林晟煥）、被告林晟煥與張哲蒝間之交易對話譯文、LINE對話紀錄、查獲被告林晟煥之蒐證照片12張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080400002號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080400365號鑑驗書、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（受執行人游士緯）、被告游士緯與林晟煥間LINE對話紀錄、查獲被告游士緯之蒐證照片15張、108年5月27日另案員警偵查報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中地檢署檢察官108 年度毒偵字第1077號緩起訴處分書附卷可稽（見偵9326號卷第23至27頁、第41至58頁、第91頁，偵10847號卷第147頁，毒偵卷第33至37頁、第43至67頁，本院卷第111至116頁、第137至141頁、第409至411頁），復有如附表一所示之物扣案為證，堪以認定。又被告游士緯雖於警詢、偵查中供稱其就犯罪事實一（一）所示之毒品交易，係向被告林晟煥收取4000元之毒品買賣價金，然被告林晟煥於警詢、偵查中或稱3000元，或稱4000元，說法不一，嗣本院於準備程序及審理中向被告2 人確認，被告2 人一致陳稱該次交易之價金應為3000元（見本院卷第293 頁、第395至396頁），參以證人張哲蒝於本院審理時亦證稱：108年3月12日回我住處途中，林晟煥有表示要退我1000元，我說我們直接買飲料等語（見本院卷第381 頁），堪認被告游士緯就該次毒品交易收取之價金應為3000元。

（二）販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。查被告游士緯於本院審理時供稱：「（你這二次販賣毒品給林晟煥可以獲得什麼樣的報酬、好處？）是為了賺取金錢價差。」等語明確（見本院卷第397 頁），是被告游士緯主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖，應可認定。

（三）又被告游士緯就犯罪事實一（三）所為，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，就買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，與被告林晟煥意思表示一致，並攜帶甲基安非他命到場交易，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟被告林晟煥實係為協助員警辦案佯稱購買，將被告游士緯誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則被告游士緯該次行為，僅能論以販賣第二級毒品未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

（四）公訴意旨雖認被告林晟煥係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而從事犯罪事實一（一）（二）所示之毒品交易，涉犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪云云，並以證人張哲蒝於警詢及偵查中之證述、被告林晟煥與張哲蒝間之通訊軟體對話翻拍照片為其主要論據，然為被告林晟煥堅決否認，辯稱：我是與張哲蒝合資購買毒品等語（見本院卷第289頁、第395至396頁）。經查：

1、苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號、107年度台上字第3035號判決參照）。

2、查被告林晟煥於108年3月25日警詢中，固供稱：張哲蒝對我有意思，先詢問我拿不拿的到毒品，但我身上沒有錢，故我主動要求他，如果幫他買到毒品的話，要跟他分用等語（見偵9326號卷第17頁），似承認有從毒品交易中獲取免費施用毒品之營利意圖，然其於同日偵查中已陳明：張哲蒝第1 次是匯4000元給我，我是拿3000元安非他命，我後來去到張哲蒝家裡，有退1000元給張哲蒝，之後的錢我再還張哲蒝，張哲蒝主動先約我，我也覺得我可以用一下，先讓我欠著，因為我們是很熟的朋友，張哲蒝也相信我，我也跟他保證一定會還錢，我沒有為張哲蒝跑腿，從中免費拿一半來用的意思等語（見偵9326號卷第72頁），同日羈押訊問時亦稱：上次（即108年3月12日該次毒品交易）我跟張哲蒝一起用的錢還沒有還，我當時有跟張哲蒝說我沒有錢，所以張哲蒝先出，因為張哲蒝沒有認識販賣甲基安非他命的人，所以是我去買等語（見聲羈252 號卷第18頁），均明確否認有營利意圖。則被告林晟煥之上開警詢供述內容，非無可能僅係一時未能完整說明其與張哲蒝間之毒品交易關係所致，尚難憑之遽為不利於被告林晟煥之認定。

3、又證人張哲蒝於108年3月13日偵查中證稱：「（你跟林晟煥是什麼關係？）朋友，很久以前作直銷認識，沒有仇隙恩怨。」、「（你怎麼知道林晟煥有毒品可以買？）他3年前就跟我說他有門路可以拿到毒品，有需要可以跟他講。」、「（最近一次跟林晟煥購買毒品的時間地點？）108 年3月12日晚上9點多LINE他，他說他沒有錢，要我先匯款給他，他才有辦法跟上手拿，我匯款後，12點去霧峰接他到我家，他一共買了2包，他拿1包安非他命給我，他說另外1 包2000元他先欠著，他之後會還我。」、「（在你的認知，你們是合資購買，還是林晟煥是藥頭？）林晟煥說他去跟他的老闆拿。」等語（見偵9326號卷第96頁反面）；於108年3月26日偵查中證稱：「（林晟煥說他第一次跟你一起施用安非他命，他說他之後會再把1500元還給你，有無此事？）他有說，但沒有還過。」、「(4000元甲基安非他命，如果1人1半，應該是還你2000元，為何是1500元。）原本林晟煥說他沒有錢，我就給他4000元，請他幫我買，他說會退1500元，這中間他有去統一超商買水跟飲料，花了大概1000元，1人分攤500元，我想說我請他幫忙買，500元就算了……」等語（見偵9326號卷第102至103 頁）；於本院審理時證稱：我因為直銷產品業務而認識林晟煥，約4、5年以上，很久以前有一起施用過甲基安非他命；108年3月12日當時林晟煥與藥頭聯繫後，說一份甲基安非他命要4000元，所以我匯4000元給林晟煥，林晟煥購買回來之後，我再去霧峰林晟煥的家，載他回我家；我們二個人施用時，林晟煥拿出2 包甲基安非他命，分裝過程我沒有看到，我們1人拿1包，各自倒一點出來施用，這2 包數量看起來沒有明顯不同；我去林晟煥他家載他時，林晟煥有說要退我1000元，我說不用，等一下錢拿去買飲料，我們在回程路上有一起去便利商店買飲料，再回住處一起施用，林晟煥有說之後會還我1500元的毒品錢，我覺得林晟煥沒有從中賺我的錢或Ａ了我應分得之毒品數量；後來我在108年3月13日為警查獲，就配合警方查緝林晟煥，108年3月19日這天是林晟煥問我要買水嗎，我就跟警方聯絡，警方就指導我怎麼和林晟煥約，這次林晟煥沒有說到要合資，也沒有說要一起分或幫忙出一半的錢，我一共匯了3500元給林晟煥，林晟煥幫我聯繫毒品交易，沒有要求我給他好處，或分他毒品，或要賺我的錢；108年3月12日這次，我請林晟煥購買4000元之目的是要和他一起施用，在幾天前就有談論到這件事了，有講好要合資，回程時，林晟煥主動說他身上還有一點錢，可以直接退我1000元，他真的有要退我1000元的意思，只是我沒有立即跟他收，我們就去買飲料，買飲料的錢不到1000元，但這是事後發生的事，剩下的錢我沒有追討的意思等語（見本院卷第355頁、第368至384頁）。

4、綜觀證人張哲蒝於偵查及本院審理時之證述，可知證人張哲蒝與被告林晟煥本屬舊識，並非因毒品買賣始有接觸，已無法排除被告林晟煥係基於朋友情誼，前後2 次無償為張哲蒝取得毒品之可能性。且我國對於毒品來源、流通之管控嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品取得不易，施用毒品者若能得知毒品取得方式，因而相互通知購買，此亦符合一般毒品交易之常態。再就犯罪事實一（一）、（二）之具體毒品交易情節而論：

①依證人張哲蒝於本院審理時之證述內容，108年3月12日晚間，被告林晟煥雖未實際出資，而係收取張哲蒝給付之4000元價金，轉向上手（即被告游士緯）以3000元購買甲基安非他命，再將甲基安非他命分為2包，並將其中1包留供己用，但二人事前已約定合資購買毒品，且被告林晟煥在回到張哲蒝租屋處路上，有向張哲蒝表示欲退還1000元價差，另分擔1500元毒品價金之意，惟張哲蒝未向被告林晟煥收取該1000元價差，而係提議用以購買飲料，尚難認被告林晟煥有從中賺取價差利益之意，且二人當日分得之毒品數量無顯著差異，亦難認被告林晟煥有從中獲取量差利益之情形。至證人張哲蒝於108年3月13日偵查中，就檢察官所詢問「在你的認知中你們是合資購買還是林晟煥是藥頭」之問題，雖未回答係合資購買，但亦未明確指證林晟煥為藥頭，或與被告林晟煥間為純粹之毒品買賣關係，且證人張哲蒝於本院審理時亦陳明：那時候我的想法就是林晟煥有跟我說「他要去跟他的老闆拿」，所以我只這樣回答，沒有回答是合資購買等語在卷（見本院卷第380頁），衡以證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否、記憶力之有無健全、陳述能力是否良好、證人之性格如何等因素之影響，具有游移性，言不達意之情形所在多有，而觀諸該日偵查筆錄之記載，檢察官於證人張哲蒝回答「林晟煥說他去跟他的老闆拿」後，並未向證人張哲蒝確認該回答內容係否意味其等並無合資購買之約定，自難據此認定證人張哲蒝於本院審理時之證述為不實。況證人張哲蒝於108年3月13日首次偵查中，即已提及有與被告林晟煥分享購得毒品、被告林晟煥有表示會分攤毒品價金等情，此與合資購買毒品之情形相符，而證人張哲蒝於108年3月26日偵查中提及被告林晟煥有表示要分擔1500元，以及二人到便利商店用1000元購買飲料等情，亦與本院審理時所證稱之交易情節一致。本院綜核上情，認被告林晟煥辯稱其於108年3月12日係與張哲蒝合資購買毒品，非販賣毒品予張哲蒝乙情，既與證人張哲蒝歷來證言相符，尚堪採信。而被告林晟煥明知張哲蒝係要施用甲基安非他命而委請其向上手購買，仍出面代為購買，且張哲蒝嗣已施用被告林晟煥取得之甲基安非他命，故被告林晟煥此部分所為，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

②依證人張哲蒝於本院審理時之證述內容，其於108年3月19日起，與被告林晟煥聯繫毒品交易事宜時，未與被告林晟煥約定合資購買，且觀諸卷附被告林晟煥與張哲蒝自108年3 月19日至21日間之LINE對話紀錄（見偵9326號卷第49至51頁），被告林晟煥與張哲蒝聯繫過程中，完全未提及出資比例，或自己要先賒欠款項，請張哲蒝先負責出資全部，事後再償還應分擔部分等合資事項，實難認被告林晟煥所辯二人係合資購買毒品乙節可採。惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照），是本件自無從僅因被告林晟煥所辯不可採，即認被告林晟煥就犯罪事實一（二）所為，必具有營利意圖，而成立販賣第二級毒品未遂罪。茲查被告林晟煥就犯罪事實一（一）所為，業經本院認定並無營利意圖如前，則被告林晟煥就案發時間相隔不遠之犯罪事實一（二），是否確有變更犯意，基於營利意圖為之，洵屬可疑。另觀諸卷附LINE對話紀錄，被告林晟煥雖於108年3月19日下午12時56分許，雖曾詢問張哲蒝是否要購買「水」，張哲蒝表示同意後，乃匯款1000元至被告林晟煥之帳戶，但張哲蒝於同日下午1 時29分許則主動詢問被告林晟煥「上次東西還拿的到？」、「因為1000倒不如拿東西」，二人始開始約定「東西」即甲基安非他命之交易事宜，過程中被告林晟煥更提及需向上手確認有無現貨等情，顯見被告林晟煥並未積極主動向張哲蒝兜售甲基安非他命，手邊亦無甲基安非他命可隨時出售牟利，其是否確有藉由販賣甲基安非他命以營利之意思，更顯可疑。此外，證人張哲蒝於本院審理時證稱：被告林晟煥為其聯繫本次毒品交易，沒有要求給予好處，或分享毒品，或要賺錢，係基於朋友情誼為之等語明確（見本院卷第373、379頁），檢察官復未提出證據可證被告林晟煥有何從中牟利之主觀意圖，則依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告林晟煥係無償受張哲蒝委託，出面代購甲基安非他命。而因被告林晟煥於108年3月24日交付甲基安非他命予張哲蒝後，旋即為警查獲，張哲蒝並未施用之，是被告林晟煥所為，應係成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

二、犯罪事實一（四）部分：

（一）此部分犯罪事實，業據被告游士緯於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第27、89頁，本院卷第288、397頁），且被告游士緯為警查獲後，經警徵其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第49、54、91頁），足認被告游士緯之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告游士緯前因施用毒品案件，經本院107年度毒聲字第450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年11月27日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告游士緯既於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，即再為本件施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、被告游士緯部分：

（一）被告游士緯就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告游士緯就犯罪事實一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣未遂而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告游士緯就犯罪事實一（四）所為，係犯同條第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告游士緯所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告林晟煥部分：

（一）被告林晟煥就犯罪事實一（一）所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，其因幫助施用而持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告林晟煥係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，本院於審理時亦告知被告林晟煥上開所犯法條（見本院卷第398 頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。

（二）被告林晟煥就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告林晟煥係犯販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，本院於審理時亦告知被告林晟煥上開所犯法條（見本院卷第398 頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。

（三）被告林晟煥所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、刑之加重減輕事由：

一、被告游士緯部分：

（一）被告游士緯前因肇事逃逸案件，經本院104 年度審交訴字第425號判決處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院臺中分院105年度交上訴字第459號判決上訴駁回確定，於106年2月7 日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參，其於徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，本院審酌被告未記取因前案入監服刑之教訓，於前案執行完畢後僅2 年左右即再度犯罪，且其因施用毒品案件，甫於107 年11月27日觀察勒戒執行完畢，僅隔數月再為本件毒品犯罪，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1 項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1 項規定加重其刑（販賣第二級毒品既遂、未遂罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

（二）被告游士緯就犯罪事實一（三）所示之犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告游士緯就其所犯之販賣第二級毒品既遂及未遂罪，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

（四）被告游士緯之辯護人雖辯護：被告游士緯所犯販賣第二級毒品罪僅一次既遂、一次未遂，對於社會危害尚屬有限，而其年輕識淺，涉世未深，思慮未週之情況下誤觸法網，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第279 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告游士緯屬有正常智識之人，自難諉為不知，而被告游士緯販賣之毒品價量雖非甚鉅，然本院就其所為販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與被告游士緯所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。

（五）被告游士緯所犯之販賣第二級毒品既遂、未遂罪，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅須減輕其刑）。又被告游士緯所犯之販賣第二級毒品未遂罪，有二種刑之減輕事由，應依法遞減其刑。

二、被告林晟煥部分：

（一）被告林晟煥就犯罪事實一（一）所示犯行，僅係幫助他人實行施用第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品罪正犯之刑予以減輕。

（二）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告林晟煥就犯罪事實一（一）所示之幫助施用第二級毒品犯行，於警詢、偵查中供出毒品來源為被告游士緯，並因而查獲，此據檢察官於起訴書記載明確（見起訴書第5 頁），並經本院認定如前，爰依上開規定減輕其刑。

（三）被告林晟煥所犯之幫助施用第二級毒品罪，有二種刑之減輕事由，應依法遞減其刑。

伍、爰以行為人之責任為基礎，審酌：

一、被告游士緯正值青壯，不思以正當途徑獲取所需，明知甲基安非他命為第二級毒品，危害他人身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意圖而販賣毒品，行為殊值非難，惟販賣之價量非鉅，尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，又受觀察勒戒處分後，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用毒品，自制能力顯有未足，惟其施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其為高中畢業，曾從事服務業、飯店業，與祖母、父親及妹妹同住，上開家人無工作能力，需領取補助金度日（見本院卷第400 頁）之智識程度及生活狀況，及其犯後坦承犯行等一切情狀，就其所犯3罪分別量處如附表二編號1、3、4所示之刑，併就得易科罰金之罪（附表二編號4 部分）諭知易科罰金之折算標準，復就不得易科罰金之2罪（附表二編號1、3 部分）定其應執行之刑，以示懲儆。

二、被告林晟煥明知甲基安非他命具高度成癮性，足以戕害人之身體健康，猶代張哲蒝購買毒品助其施用，行為殊不足取，兼衡其為大學畢業、目前從事房仲業，與母親同住，經濟狀況普通（見本院卷第400 頁）之智識程度及生活狀況，及其犯後坦承犯行等一切情狀，就其等所犯2 罪分別量處如附表二編號1、2所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。

陸、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」查扣案如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告林晟煥持有後交予張哲蒝（但張哲蒝係配合員警辦案，並無持有之真意），附表一編號3 所示之甲基安非他命，係被告游士緯販賣交付予被告林晟煥但止於未遂，附表一編號4 所示之甲基安非他命，係被告游士緯施用後所剩，此據被告2 人供明在卷（見本院卷第289至290頁），爰依上開規定，分別於其等所犯之持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

二、次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表一編號7 所示之手機，係被告游士緯聯繫犯罪事實一（一）所示販賣毒品事宜所用之物，附表一編號6 所示之手機，係被告游士緯聯繫犯罪事實一（三）所示販賣毒品事宜所用之物，附表一編號5 所示之電子磅秤，係被告游士緯分裝其販賣之毒品所用之物，業據被告游士緯供承在卷（見本院卷第290頁、第392頁），不問屬於被告游士緯所有，應依上開規定，分別於其所犯之販賣第二級毒品既遂、未遂罪刑項下宣告沒收。

三、再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表一編號2所示之手機，係被告林晟煥所有，有用以聯繫本件2 次代購毒品交易事宜，附表一編號5 所示之電子磅秤，係被告游士緯所有，有用於測量其所施用甲基安非他命之重量，業據被告2 人供承在卷（見本院卷第290 頁），爰依上開規定，分別於被告林晟煥所犯之幫助施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪，及被告游士緯所犯之施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

四、被告游士緯犯販賣第二級毒品既遂、未遂毒品罪而取得之買賣價金3000元及4000元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。