臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

李承學

籍設新竹縣○○鄉○○村○○路000巷0號○○○○○○○○○）

居新竹縣○○鄉○○街0巷00號 選任辯護人 蕭訓律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12886號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李承學明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲基-N,N-二甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，向真實姓名、年籍不詳，綽號「梅子」之女子索要毒品抵債，於民國109年4月23日15、16時許前往臺中市逢甲大學附近重劃區，自「梅子」指派之人取得附表編號1至5所示毒品（所含第三級毒品成分之純質淨重5公克以上，詳附表編號1至5所示）而持有之。嗣因李承學認為前開毒品品質不佳，再向「梅子」索要毒品並約定於臺中市○○區○○路0段000號前等候（下稱本案交易地點），李承學遂於同日晚間駕駛車牌號碼000-0000號紅色Tiida自用小客車（下稱APR-6239號汽車）停放於本案交易地點，適因警方以許智絨之手機透過通訊軟體微信佯裝買家，與微信綽號「阿碰碰」所屬販毒集團成員約定於本案交易地點買賣第三級毒品愷他命，警方遂於本案交易地點埋伏，以為於同日21時24分許李承學所駕駛停放於本案交易地點之APR-6239號汽車即為微信綽號「阿碰碰」所屬販毒集團成員所指派交付毒品之人，乃上前逮捕李承學，並於APR-6239號汽車內扣得李承學所持有如附表編號1至5、10所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被告李承學以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。

㈢至辯護人爭執員警楊建德、趙翊均之職務報告部分，本院並未將該等證據引為認定被告有罪事實之證據，故就辯護人所爭執前述證據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第395頁），核與證人即員警楊建德、趙翊均於本院審理時證述逮捕被告時查獲扣案毒品之情節大致相符（本院卷第95頁、第151至152頁），並有西屯派出所偵辦李承學涉嫌毒品危害防制條例案毒品初驗報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警查獲被告持有毒品之現場照片、扣案毒品照片、衛生福利部草屯療養院109年5月6日草療鑑字第1090400514號、109年5月14日草療鑑字第1090400515號鑑驗書、臺中市政府警察局第六分局109年6月25日中市警六分偵字第1090080235號函及所附內政部警政署刑事警察局109年6月3日刑鑑字第1090046532號鑑定書等件附卷可稽（偵卷第65至72頁、第89至93頁、第109至123頁、第183至197頁、第215至218頁、第237至240頁），及如附表編號1至5、10所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

㈡又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後規定為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項將持有第三級毒品純質淨重由20公克降為5公克，即構成犯罪，同時將有期徒刑、罰金刑上限降低，被告本案持有之第三級毒品純質淨重合計已逾20公克，不論適用新舊法，均構成持有第三級毒品逾法定數量罪，因新法之法定刑較低，自以修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定對被告較為有利，本案即應適用修正後即現行毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決要旨參照）。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品愷他命未遂罪嫌，惟本院審理結果，認不能證明被告有犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪（不另為無罪之諭知，詳如後述），而認定係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，因販賣第三級毒品愷他命未遂與持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪間，具高低度之吸收關係，而持有第三級毒品係以同級各品項數量合併計算，是就起訴販賣第三級毒品愷他命未遂部分改以持有第三級毒品純質淨重5公克以上論罪，僅係犯罪事實之一部減縮及擴張，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈣被告前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以105 年度竹北交簡字第689號判決判處有期徒刑2月確定，於106年5月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第18頁），被告受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項所定累犯之要件相符，惟觀諸被告所為上揭前案係公共危險案件，與本案之犯罪類型、行為態樣、侵害法益均不相同，尚難基此遽認其具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第六分局，經檢警回覆本件無因被告供述查獲上手之情形，此有臺灣臺中地方檢察署109年12月31日中檢增慶109偵12886字第1099137060號函、臺中市政府警察局第六分局110年1月5日中市警六分偵字第1090179854號函及所附職務報告在卷可參（本院卷第61頁、第75至77頁），是本案被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附予敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，且危害社會治安，猶違犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，顯見被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為實不足取；考量被告犯後終能坦承犯行，但其持有之第三級毒品之數量非少，兼衡其於本院審理時自陳國中畢業，職業為在資產公司、當舖、代辦公司作放款業務，未婚，無子女，家中有奶奶等語（見本院卷第395頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，倘屬逾量持有第三、四級毒品者，既屬同條例第11條第5項、第6項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1項後段所定應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查附表編號1至5所示毒品，經鑑定均含有第三級毒品成分（詳如附表備註欄所示），且為被告犯本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，揆諸前開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開毒品之包裝袋、玻璃瓶上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡附表編號10所示手機為被告所有，被告並自承係以該手機與「梅子」聯絡使用（見本院卷第391頁），手機內並有被告與暱稱「梅子」之通聯紀錄，有該手機畫面擷圖附卷可查（見本院卷第217頁），可認附表編號10所示手機係被告與「梅子」聯繫取得本案第三級毒品所用，屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項沒收。至附表編號9所示手機雖亦為被告所有，然被告供稱該手機係其工作使用（見本院卷第391頁），該手機內復查無與「梅子」相關紀錄，有該手機畫面擷圖附卷可參（見本院卷第215至216頁），尚無證據足認該手機與被告逾量持有第三級毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

㈢附表編號6至8所示之物，均為被告所有，然尚無證據可認前開物品與被告逾量持有第三級毒品犯行有何關聯，均不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨另以：被告與微信綽號「阿碰碰」所屬販毒集團成員，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該集團成員於微信聊天室散佈販賣毒品之訊息，被告負責將毒品送至買家（即俗稱小蜜蜂），由警方佯裝買家，於109年4月23日19時許，利用不知情許智絨之手機，透過微信，以新臺幣（下同）4600元之代價，向「阿碰碰」所屬販毒集團購買第三級毒品愷他命2公克，約定於本案交易地點進行交易，迨至同日21時24分許，警方以微信撥打「阿碰碰」販毒集團所使用之微信帳號，一名女性「阿碰碰」販毒集團成員表示一名駕駛紅色Tiida自用小客車之人會將毒品送到約定地點等語，該販毒集團旋即指示被告駕駛APR-6239號汽車，停在本案交易地點，警方乃上前逮捕，而未得手，並扣得附表各編號所示之物。因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判意旨參照）。

㈢公訴人認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、證人許智絨於警詢、偵查之證述、衛生福利部草屯療養院109年5月6日草療鑑字第1090400514號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局10年6月3日刑鑑字第1090046532號鑑定書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、手機通訊軟體翻拍相片及現場相片等為其論據。

㈣訊據被告固坦承於109年4月23日21時24分許，有駕駛APR-6239號汽車前往本案交易地點，且經警當場逮捕並查扣附表各編號所示之物，惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我不是綽號「阿碰碰」所屬販毒集團的成員，我不認識「阿碰碰」、許智絨，也沒有販賣第三級毒品；我當日駕駛車輛到本案交易地點是要跟「梅子」拿毒品，我被查扣的手機裡面，有相關的聯繫事宜；我是在放小額借貸的，「梅子」欠我17萬多元，沒有錢可以連本帶利還我，我叫「梅子」請他的員工來找我，用身上的東西拿來抵債，查獲當天扣案的毒品都是梅子要拿來給我抵債的，是109年4月23日15 、16時許在中部打擊犯罪中心、逢甲大學附近的重劃區那裡，「梅子」找人拿給我的；後來是我跟「梅子」聯絡，「梅子」叫我去本案交易地點等，要拿50包毒品咖啡包，因為當日下午我拿的那些毒品不好，「梅子」說一包毒品咖啡包給我抵300元，愷他命一包比低於市價1000至2000元抵債，我忘記一包抵多少錢，不是要拿去跟警方毒品交易，且要賣的人也不會拿這麼多毒品出去等語。辯護人則為被告辯護：員警佯裝買家查捕「阿碰碰」販毒集團之過程，並無密錄器、行車紀錄器可佐，員警楊建德、趙翊均證述就聯絡「阿碰碰」販毒集團成員時電話是否開擴音、有無製作譯文之細節有所出入，又楊建德之證述充滿臆測、推測之詞，扣案現金、被告車上帳冊係被告從事放貸業務所使用，與本案無關，且楊建德認定係毒品帳冊，乃個人推測之詞；再與員警聯繫對話為女性聲音，並非被告，員警所聯繫交貨之對象，是因員警未接三通電話後馬上離開之車輛，可證「阿碰碰」販毒集團有察覺到當天氣氛不對，不可能冒風險回頭交貨毒品，設若「阿碰碰」集團真的回頭交貨，最快的是請離開的司機再回去，不可能馬上另派被告去交貨，又「阿碰碰」可特定被告開的APR-6239號汽車為紅色Tiida車輛，是他們當日同時約被告在本案交易地點交貨，交貨前有先詢問被告會開什麼車輛，至於「阿碰碰」為何陷害被告，可能是「阿碰碰」藥頭即「梅子」與被告間債務糾紛，遂利用被告測試是否真有員警在釣魚；再者，警詢時員警提示「阿碰碰」之販毒廣告給被告查看，被告毫無保留回答其所知道之事實，若被告是「阿碰碰」販毒集團一員，被告大可說都不知道，以撇清其與「阿碰碰」間關係，不太可能如實交代這麼清楚；且當日員警佯裝買家僅約定購買2公克愷他命，被告實無理由要在身上帶這麼多毒品過去，否則，當員警臨檢或查獲時，反無端增加想臨時銷贓難度；本案並無證據證明被告有無跟「阿碰碰」聯繫，並受指示交付愷他命給佯裝買家之員警，不得僅憑被告在本案交易地點，即直接推定被告是「阿碰碰」販毒集團成員等語。

㈤經查：

⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決）。

⒉被告於前揭時、地持有附表編號1至5所示毒品一節，雖經本院認定如前，又被告遭查獲之第三級毒品數量非少，然查，持有毒品之原因甚多，或係單純持有，或係供己施用，或係為轉讓販賣予他人，不一而足，持有之毒品數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，仍應參酌其他證據，始得據以認定。又施用毒品者之每次施用量及施用頻率，係依個人體質、習慣、是否成癮及其程度等情不同而有所差異，其各次購買毒品之數量、品質亦常無相關規律、限制，輒因雙方資力、情誼、可提供毒品之數量、市場行情及檢警機關查緝嚴謹程度等情而迭生差異，是被告辯稱附表所示編號1至5毒品係供自己或友人施用等情，尚非全無可能；至扣案之附表編號9、10之被告手機內雖有儲存數張毒品價格圖片(見偵卷第124頁)，惟施用毒品者為大量購買毒品取得優惠價格、或為減少為檢警查緝風險，而與他人合資委由一人出面購買毒品，亦所在多有，儲存毒品價格圖片以供合購毒品者閱覽以決定購入毒品種類及數量，難謂悖於常理，則被告於警詢時辯稱：是為了貼給我想買毒品的朋友看，了解各種毒品之種類及價格，順便將張貼販毒廣告之帳號告訴我朋友等語(見偵卷第38頁)，尚屬可採，且觀諸被告手機內儲存毒品價格圖片(見偵卷第124頁)，與許智絨警詢時所述與「阿碰碰」購毒之價格、員警與「阿碰碰」販毒集團成員於本案所約定交易之第三級毒品愷他命價格(見偵卷第106頁)及「阿碰碰」販毒集團於微信張貼販毒廣告之價格(見偵卷第105頁、第167至168頁)，均非完全相同，亦無從據此認被告即屬「阿碰碰」販毒集團成員。至扣案之被告使用手機內雖有記帳資料，有被告手機擷圖附卷可參(見偵卷第125頁)，然被告辯稱此是其從事放貸工作之紀錄(見偵卷第162頁)，此與被告辯稱其是從事放貸工作之詞尚屬一致，再觀諸該記帳資料內容略為「忠勇。2。5300。200」、「6。6。2」、「（飲料符號）28=14000」之內容，被告既否認為販毒記帳資料，上開記帳內容復不明確，亦無可直接辨別與毒品買賣相關之關鍵資訊，尚難逕指為販毒記帳資料。

⒊再員警楊建德於本院審理時證述：109年4月23日19時30分實施誘捕偵查，是員警趙翊均利用許智絨手機與微信暱稱「阿碰碰」之人聯絡毒品交易，當時我全程在場，我們有三個人同一臺車，與對方相約見面後，有通話時間18秒、語音訊息以及通話時間13秒，好像是對方打語音跟趙翊均講快到了，再等他一下，後來對方有講送東西來的人是開一臺紅色車，忘記當時有無講到車的廠牌，如果我的職務報告內有提到車的廠牌，就是有講，是趙翊均和對方講完語音通話後轉述，所以才會鎖定當時駕駛紅色Tiida自小客車的被告，我記得沒有講車號；當時我坐在後座，趙翊均坐在前座，因為對話有時較小聲，我還要觀察旁邊是否有可疑車輛，所以有時對話內容我沒有注意聽到；我們在本案交易地點埋伏，後來被告開APR-6239號汽車停在我們車子後面，我們後面的車先夾過來，我們的車再橫停讓他沒辦法離開，之後再下車盤查他，被告沒有配合盤查，堅持不開門，我看到的情況是他一直猛刪手機的對話，我們一直敲他的玻璃，但他也不開門，後來等到他刪好了，他才開車門；趙翊均與對方語音通話部分，我記得趙翊均有用擴音，她為了讓我們車內的三人可以掌握情況，車上還有一位駕駛為史家瑞警員，因為我們都有自己拿無線電，所以當時我們無線電一定要趕快關掉，但是我記得很清楚，對話中他有很明確告知來的車是紅色車子，Tiida這部分我現在回想起來，當時應該都有講，好像沒有講到現場交付毒品的人是男性還是女性等語(見本院卷第86至91頁、第94至96頁)。而員警趙翊均於本院審理時則證述：本案是我負責跟「阿碰碰」聊天室聯繫購買毒品事情，是我全程打字跟對話，起因是許智絨承認有跟「阿碰碰」買過毒品；我跟「阿碰碰」聯絡時一開始先用文字，中間他有用簡短的語音，但是都跟購買沒有關係，後來實行誘捕偵查時，他是用打電話的，一開始先用文字交談的時候，我跟他表示要買2公克愷他命，約在本案交易地點即康朵社區前面的馬路上，在那邊等候交易毒品，這個地點是我們跟他約的，我印象深刻他打了三通電話，我故意沒接，因為我想知道他到底有沒有派司機來現場，後來我有看到有一臺車到本案交易地點，在三通電話我都沒接之後就開走，我只記得是深色轎車，因為那時候晚上，沒有看得很仔細，跟查獲被告時是不同臺車；後來我直接跟他通話，我跟他說我手機切靜音沒有接到電話，想要請他再派司機過來一次，通話過程中，他有明確講說紅色Tiida，中間有跟我說司機會晚一點到，剛好車子開進來的時間跟「阿碰碰」通話講的內容是一樣的，我緊接著就有看到一輛紅色Tiida到達本案交易地點，車子停妥後，我們就上前包圍；我有具體看到被告在車內做手機刪除訊息的動作，當時員警有用手電筒去照，被告一直在用手機，我們圍住被告後，他在車上待5分鐘左右，後來是被告自己開門下車；我跟「阿碰碰」販毒集團成員在當日21時17分通話，通話時間18秒，內容應該是他說司機在路上塞車，所以會晚一點到；同日21時24分，通話時間13秒，通話內容是在講說等一下會有一臺紅色Tiida車過來，沒講車號，當時我在車上跟「阿碰碰」成員對話時，是用擴音方式，我要讓車上兩位警員跟巡佐聽我跟他的對話；我坐在前座，楊建德坐在後座；當時「阿碰碰」成員沒有提及會到現場的是男或女等語(見本院卷第148至155頁)。

⒋由上楊建德、趙翊均所證述於109年4月23日以誘捕偵查方式追查「阿碰碰」販毒集團之過程，固與趙翊均使用許智絨手機與「阿碰碰」販毒集團成員聯絡毒品交易之對話訊息、語音通話擷圖內容(見偵卷第106至107頁)大致相符，但查諸上開證言，趙翊均明確證述被告駕駛APR-6239號汽車抵達本案交易地點前，尚有「另一臺汽車」於趙翊均故意未接「阿碰碰」販毒集團成員之3通微信來電之前後抵達、離去，而參以趙翊均與「阿碰碰」販毒集團成員之微信聯絡紀錄，109年4月23日20時55分起該成員撥打三通電話給趙翊均均未接通，趙翊均回傳「好」，同日21時該成員傳「司機離開了」，趙翊均回傳「我在樓上」，該成員再傳「不好意思，都沒接司機離開了」，趙翊均回傳：「手機關靜音沒接到」，該成員再傳「目前要稍等」、「可以嗎」，趙翊均回傳「好到了跟我說一下」，該成員傳「好」之訊息，至同日21時17分該成員撥打通話，通話時間18秒，21時24分該成員撥打通話，通話時間13秒(見偵卷第106至107頁)，依楊建德、趙翊均證述前開兩通通話係「阿碰碰」販毒集團成員表示交付毒品之司機即將抵達本案交易地點。衡諸上開時間歷程，可見同日20時55分起至21時之間，「阿碰碰」販毒集團所指派交付毒品之司機即抵達本案交易地點，但因趙翊均未接通來電，而隨即於21時離去，惟趙翊均已即時回覆因故未接到來電後，「阿碰碰」販毒集團成員仍表示要「稍等」，後於同日21時17分、24分才再與趙翊均通話，然衡以邏輯而論，交付毒品之司機於21時離開本案交易地點後，「阿碰碰」販毒集團如有意與佯裝買家之員警完成交易，應於趙翊均即時回覆因故未接到來電後，直接指派甫離開本案交易地點之司機回到本案交易地點應為最簡易、快速之方式，如臨時調派其他司機前往，反可能推遲交易完成速度，增加遭查緝之風險，然「阿碰碰」販毒集團卻遲至同日21時17分、24分才通知趙翊均關於交付毒品之司機即將抵達，且參以趙翊均明確證述被告駕駛之APR-6239號汽車，與同日20時55分起至21時之間抵達本案交易地點之車輛，並不相同，參諸前揭說明，則被告是否為「阿碰碰」販毒集團所指派前往本案交易地點交易毒品之司機，顯屬有疑。至楊建德、趙翊均雖證述「阿碰碰」販毒集團成員於同日21時24分之通話中提及所指派前往交易之車輛為紅色Tiida，與APR-6239號汽車車型固為符合，然此部分通話未經員警錄音，復無通話當時之員警密錄器或偵防車之行車紀錄器錄影可資佐證，有趙翊均之職務報告附卷可查(見本院卷第116頁)，是尚無其他客觀事證補強此部分證述，復有前述不合邏輯之處，且查，被告否認認識暱稱「阿碰碰」之人，扣案如附表編號9、10所示被告使用手機內查無與暱稱「阿碰碰」相關紀錄，其手機內儲存之毒品價格圖片亦無與員警、「阿碰碰」販毒集團成員所約定本案交易毒品數量、價格比例相合者，有被告上開手機之畫面擷圖附卷可稽(見本院卷第215至224頁，偵卷第124頁)，是難徒憑此遽認被告為「阿碰碰」販毒集團所指派交易毒品之司機。又扣案之被告使用手機內有被告與Facetime暱稱「梅子」之通聯紀錄，有被告上開手機之畫面擷圖附卷可稽(見本院卷第217頁)，可見被告辯稱其所持扣案毒品係與「梅子」有關，尚非無稽，且縱「阿碰碰」販毒集團成員於同日21時24分之通話中係向員警表示交易毒品車輛為紅色Tiida，考諸「阿碰碰」販毒集團竟另派不同車輛前往此一不合邏輯之處，及被告所辯稱其與「梅子」間債務關係、與「梅子」聯絡至本案交易地點拿取其他毒品抵債等語，及尚無其他積極證據足證被告與「阿碰碰」販毒集團相關，是無法排除被告所辯「阿碰碰」販毒集團成員與員警約定於本案交易地點交易毒品時，「梅子」同時約被告到場面交，以此機會設局構陷被告之可能。

⒌許智絨雖於警詢、偵查時證述：我施用第三級毒品愷他命的毒品來源是「阿碰碰」，有2次，分別於108年11月30日、108年12月10日、108年12月26日在臺中市北屯區安順旅館附近交易，透過微信聯絡，「阿碰碰」的交通工具是白色國瑞自小客車，微信ID為edm33456等語，並指認高Ｏ中(真實姓名年籍詳卷)為「阿碰碰」(見偵卷第58至63頁、第177-2至177-4頁)，然此部分僅得證明許智絨曾向「阿碰碰」購買毒品，尚無從證明被告係「阿碰碰」販毒集團所指派與佯裝買家之員警交貨之人。至被告雖曾於警詢時自承因怕買毒品被抓，而於本案員警查緝時有刪除扣案手機之通話紀錄等語(見偵卷第42頁、第45至46頁)，此部分行為固屬可疑，然本案尚無其他積極證據足證被告係「阿碰碰」販毒集團所指派與佯裝買家之員警交貨之人，縱被告此部分辯解有可疑之處，亦難據此逕為不利於被告之認定。另被告、辯護人雖聲請傳喚「梅子」到庭作證，惟自被告於109年4月23日為警查獲持有逾量第三級毒品起，迄至111年1月18日本案辯論終結前，被告均未能提出「梅子」之完整真實姓名、年籍資料，而無從傳喚「梅子」到庭作證，附此敘明。

⒍綜前，公訴意旨雖認被告此部分構成販賣第三級毒品未遂罪嫌，但本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯行，而不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭條文與裁判意旨，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，與被告上開經論罪科刑之持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。