臺灣臺中地方法院110年度訴字第316號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第316號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

楊逢德

選任辯護人

張家豪律師（法扶律師）

被告

王宜隆

選任辯護人

陳嘉文律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第34780、35535號、110年度偵字第1334號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊逢德前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國108年6月18日，以108年度簡字第1296號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年8月14日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與王宜隆均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由王宜隆於109年11月7日11時前某時許，以通訊軟體GRINDR暱稱「缺可問」，向通訊軟體GRINDR聊天室之不特定人暗示其有販售毒品之意，經警方於網路巡邏時發現，遂於同日17時31分許，以通訊軟體GRINDR暱稱「TopFun」，發送訊息詢問「請問多少？」，「缺可問」隨即以訊息回覆「1/3000」即1公克甲基安非他命價格新臺幣（下同）3000元，嗣王宜隆再將通訊軟體GRINDR暱稱更改為「缺菸（香菸圖示）快來買」，經喬裝買家之員警與其聯繫，並透過通訊軟體LINE互加為好友後，雙方以通訊軟體LINE約定面交毒品之數量、價格、時間及地點後，再由王宜隆以通訊軟體LINE聯繫告知楊逢德，由楊逢德於109年11月13日11時許，前往址設臺中市○○區○○路000號之印象西湖汽車旅館前，與喬裝買家之員警交易第二級毒品甲基安非他命，待楊逢德交付2包價格共計6000元之第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警，並收取毒品交易之價金6000元後，喬裝買家之員警旋即表明其員警身分，並當場逮捕楊逢德，且在其使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內，另搜索查扣第二級毒品甲基安非他命13包，隨後再循線查緝王宜隆到案，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，被告楊逢德、王宜隆及其2人之辯護人與檢察官對於本判決以下所引用被告本人以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見或同意有證據能力，得做為本案證據使用（見本院卷第83頁、第112頁、第140頁至第141頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。

三、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。查，被告王宜隆於109年11月7日11時許前某時，在通訊軟體GRINDR上使用暱稱「缺可問」，係表示要販賣毒品之意，被告2人之分工係由被告王宜隆在通訊軟體GRINDR上尋找買家，並與買家約定交易時間、地點、毒品數量後，告知被告楊逢德，再由被告楊逢德前往約定地點交易毒品，業經被告2人於警詢時供明在卷（見110偵1334卷第18頁至第20頁、109偵34780卷第35頁至第40頁），並有通訊軟體GRINDR聊天室及對話內容截圖照片、通訊軟體LINE對話內容截圖照片在卷可稽（見110偵1334卷第90頁至第178頁）。足見被告2人於109年11月13日，販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警前，原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意。是本案係屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，依最高法院上開判決意旨，此「釣魚」方式所蒐集之證據資料，並非無證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱，並互核相符。復有甲基安非他命15包、行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支扣案可證，且有員警職務報告書1紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、認領保管單1紙、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號）1紙、毒品初驗報告6紙、交易現場照片及行動電話通聯紀錄截圖照片12張、警方於通訊軟體GRINDR上所使用暱稱「TOP FUN」之行動電話畫面截圖照片、被告王宜隆於通訊軟體GRINDR上所使用暱稱「缺可問」之行動電話畫面截圖照片及其與警方對話內容之行動電話畫面截圖照片24張、警方於通訊軟體LINE上所使用暱稱「開心做自己」之行動電話畫面截圖照片、被告王宜隆於通訊軟體LINE上所使用暱稱「隆隆」之行動電話畫面截圖照片及其與警方對話內容之行動電話截圖照片34張、被告楊逢德於通訊軟體LINE上暱稱「Yang」之行動電話畫面截圖照片及其與被告王宜隆對話內容之行動電話畫面截圖照片與被告楊逢德於通訊軟體LINE上註冊帳號電話號碼0000000000號之行動電話畫面截圖照片28張、衛生福利部草屯療養院109年12月3日草療鑑字第1091100438號鑑驗書1份（見109偵34780卷第29頁、第57頁至第83頁、第89頁、第93頁至第198頁、第333頁至第337頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見110偵1334卷第39頁至第45頁）等在卷可佐。足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告2人上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查，本案係由被告王宜隆以行動電話通訊軟體GRINDR暱稱「缺可問」與喬裝買家之員警接洽約定交易第二級毒品甲基安非他命之數量、價格、時間及地點後，再由被告王宜隆以行動電話通訊軟體LINE聯繫通知被告楊逢德前往約定之交易地點，與喬裝買家之員警交易6000元之第二級毒品甲基安非他命2包，已如前述。足認被告2人主觀上確有營利之意圖，且客觀上亦已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。

(二)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人就上開販賣第二級毒品未遂罪間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人共同販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復被告2人已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告2人於警詢、偵訊、本院準備序及審理時，對於本案販賣第二級毒品甲基安非命未遂之犯行，均自白不諱，此觀被告2人警詢、偵訊、本院準備程序及審理筆錄即明（見109偵34780卷第31頁至第42頁、110偵1334卷第17頁至第21頁、他卷第25頁至第28頁、第101頁至第104頁、本院卷第83頁、第110頁、第142頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。

(四)另被告楊逢德前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於108年6月18日，以108年度簡字第1296號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年8月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第20頁）。是被告楊逢德受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復經本院審酌司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，惟本案依被告楊逢德累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟無期徒刑不得加重），並與上開刑之減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

(五)至被告2人之辯護人雖主張被告2人均應適用刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。查，被告2人均明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，詎仍意圖營利，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，且被告楊逢德遭警方查獲時，除遭警方查扣交易之第二級毒品甲基安非他命2包外，另經警方在其使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內扣得第二級毒品甲基安非他命13包，毒品數量非少。又本案被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行，既均已有上開減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核被告2人均無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

(六)爰審酌被告2人無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，竟為獲取不法益，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，其行為之不法內涵非輕，對社會具有極高之危害性，其2人所為均實值非難。復被告楊逢德前曾因施用第二級毒品案件，經法院判決判處有期徒期2月確定之前科紀錄，而被告王宜隆前亦曾因施用第二級毒品案件，經依本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第19頁至第24頁），其2人素行均難謂良好。惟考量被告2人犯後均已坦承犯行，犯罪後態度均屬良好，兼衡被告2人所自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第144頁），與被告2人犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案之安非他命2包（扣押物品目錄表編號1、2）係被告2人所欲販賣，而由被告楊逢德交予喬裝買家之員警之毒品，業經被告楊逢德於警詢時供承在卷（見109偵34780卷第34頁）。另警方在被告楊逢德所使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內所查扣之安非他命13包（扣押物品目錄表編號3至15），係被告楊逢德於交易時攜帶至現場，均已分裝完畢，且其自承該毒品係欲供販賣之用（見警卷第35頁）。復被告楊逢德亦自承扣案之安非他命15包係其於109年11月6日左右，至竹南某處路邊空地所購買（見109偵34780卷第40頁），且於購得毒品後，即以通訊軟體LINE通知被告王宜隆可以交貨，並由被告王宜隆告知其先將該毒品分裝好，有被告2人之行動電話通訊軟體LINE對話紀錄在卷足憑（見他卷第52頁至第54頁）。足認扣案之安非他命15包係由被告2人所共同持有，且均核與本案有關。又扣案之安非他命15包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢驗結果均為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重：11.9492公克），此有衛生福利部草屯療養院109年12月3日草療鑑字第1091100438號鑑驗書1份在卷可證（見109偵34780卷第333頁至第337頁）。是上開第二級毒品甲基安非他命15包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

(二)犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，分別為被告楊逢德、王宜隆所有，且供被告2人做為本案販賣第二級毒品未遂犯行聯繫使用，業經被告2人於本院審理時供明在卷（見本院第140頁），均爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其個人項下宣告沒收之。

(三)另被告楊逢德自喬裝買家之員警所取得之購毒價金6000元，業經警方查扣，並已發還由員警領回，有臺中市政府警察局霧峰分局109年11月13日10時45分起至11時止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及認領保管單各1份在卷足憑（見109偵14780卷第67頁至第73頁、第83頁）。是本案被告2人販賣第二級毒品未遂犯行，其2人實際上既未取得販毒之價金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣提起公訴，經檢察官温雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。