臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蔡承佑

選任辯護人

余紫綺律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第58736號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡承佑與王國河（由本院另行判決）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，先推由王國河於民國112年12月5日晚間7時45分許至翌（6）日凌晨0時許，著手以通訊軟體Instagram暱稱「王河」、Line暱稱「趴哥」聯繫潘義智洽談販毒事宜，惟潘義智為圖配合警方執行誘捕偵查，遂假意與王國河相約在臺中市北區篤行國小附近，以價格新臺幣（下同）6,000元購買第二級毒品甲基安非他命1錢（3.75公克）；再推由蔡承佑以如附表編號2所示行動電話聯繫王國河，並按王國河指示於112年12月6日凌晨0時5分許，至臺中市○區○○○路0段000巷0號前，將其所持有如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包交予無購毒真意之潘義智收受，旋即為埋伏之員警逮捕，因而販賣第二級毒品未遂，並經警扣得如附表所示之物（與本案有關或無關之物均詳如附表「說明」欄所示），而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告蔡承佑及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第445頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵58736卷第61至71、183至187、213至217、249至254頁，本院卷第348至349、406、452、454頁），核與同案被告王國河、證人潘義智於警詢、偵訊或本院審理時陳述情節相符（見偵58736卷第95至102、375至379、389至391頁，偵33289卷第29至33、161至162頁，本院卷第114至115、280頁），又扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021937號鑑定書（見偵58736卷第351至352頁）在卷可參，另有員警職務報告、同案被告王國河與被告、證人潘義智間通訊軟體對話紀錄、現場照片各1份（見偵58736卷第77至87、107至109、129至130、259至261頁）附卷可考，足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。

㈡另被告於本院審理時自承：其從事本案犯行可免費獲取供自己施用之毒品等語（見本院卷第452頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應可認定。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠適用法律之說明：

⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。

⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案購毒者即證人潘義智為圖配合警方執行誘捕偵查，故其係基於配合警方查緝毒品犯罪之目的而為，並無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，被告與同案被告王國河因而未能完成販賣第二級毒品甲基安非他命行為，已如前述，再參以⑴同案被告王國河於警方查緝前已有販售毒品予證人潘義智等情，業經證人潘義智於偵訊時具結證述明確（見偵58736卷第389至391頁）；⑵且同案被告王國河於本案已使用術語代稱所欲交易之毒品，有同案被告王國河與證人潘義智間通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵58736卷第83頁），足徵本案並非同案被告王國河與證人潘義智首次為毒品交易，故被告與同案被告王國河共同販賣第二級毒品之犯意並非經由警方指示證人潘義智造意，並非學理上所稱之「陷害教唆」。從而，被告應論以販賣第二級毒品未遂罪。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與同案被告王國河持有甲基安非他命之目的既在於販賣，則其等持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與同案被告王國河間就上開犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。

㈣按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院90年度台非字第298號意旨參照）。經查，被告前因毒品危害防制條例案件，分別經①臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以103年度易字第375號判決各判處有期徒刑3月（2罪）確定；②南投地院以103年度易字第482號判決各判處有期徒刑3月（2罪）確定；③南投地院以103年度易字第483號判決各判處有期徒刑2月、3月確定；④南投地院以104年度易字第23號判決判處有期徒刑5月確定；⑤臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第98號判決各判處有期徒刑2年6月（8罪）確定；⑥南投地院以107年度易更一字第1號判決判處有期徒刑3月確定，上揭各罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑5年1月，經移送入監執行後，於109年1月21日假釋出監並付保護管束，保護管束期間至111年3月22日止，惟被告嗣因於前開假釋期間再犯罪遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年4月又16日，現仍執行中等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可查，是被告前開案件尚未執行完畢，自不得以累犯論處，故公訴意旨認被告前開案件已於111年6月6日執行完畢，而應論以累犯等語，容有未洽；至關於被告前開前科素行情況，由本院於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價，附此說明。

㈤刑之減輕：

⒈被告與同案被告王國河共同對無購毒真意之證人潘義智發送販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因證人潘義智自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審判中就其所為犯行均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；並依法遞減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。經查，本案未因被告之供述查獲毒品來源或共犯，業據起訴意旨所載明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告上開所為販賣第二級毒品未遂犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題，被告藉由販賣方式擴大毒品危害範圍，戕害他人身心健康；遑論被告於本案犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍以販賣方式提供毒品予他人，且著手販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非屬微量，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑10年以上，復經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑之前科紀錄，已如前述，素行不佳，竟為圖賺取利益，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與同案被告王國河分工合作，由同案被告王國河與購毒者接洽交易事宜，被告則按同案被告王國河指示外送毒品，共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如本院卷第453頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，且為被告與同案被告王國河本案著手販賣之第二級毒品，另盛裝上揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應整體視為毒品，故就如附表編號1所示之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收或銷燬。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2、3所示之物各係供被告聯繫同案被告王國河、或量秤販賣毒品所用（詳如附表「說明」欄編號2、3所示）等情，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第349、449頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至扣案如附表編號4至9所示之物，均與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6、2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官朱介斌、蔣忠義到庭執行職務。

【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。