臺灣臺中地方法院八十九年度易字第四О二九號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第四О二九號

公訴人

台灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳益軒

　　　　　　　　劉思顯律師

右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二三一０號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係址設台中市○區○村路○段一八一號六樓創譽國際開發股份有限公司（以下簡稱創譽公司）負責人，明知創譽公司登記之營業項目為電信器材零售業等業務，並未包括經營證券交易業務，又經營證券金融事業，應經主管機關核准、於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之、非證券商不得經營證券業務，竟未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之核准，自民國八十八年八月間起，在創譽公司，初期利用不知情之業務員對外向不特定之客戶推銷，嗣改以設立「台灣未上市證券交易網站」，在網路刊登廣告對外招攬不特定之客戶，客戶以電話或網路下單或至該公司填寫申購單從事買賣，並將客戶欲購買或賣出之公司股票名稱及價格直接登錄於網路上並居中撮合，成交後買方須匯款或繳款至該公司帳戶，再由該公司轉匯予賣方，而賣方須將成交之股票攜往公司內辦理過戶交割手續，除向賣方收取證券交易稅外，並向雙方收取每張股票新台幣（下同）五百元、一千元或一千元以上不之等之佣金，以此方式從事未上市上櫃公司股票買賣之仲介業務，而對不特定人公開招募、販售雷神資訊公司、偉泓資訊公司、亞洲通訊公司、大王電子公司、金門酒廠公司、精鋒公司、賦力慧公司、飛鋐科技公司、數位聯合公司、博達科技公司、大立高分子公司等公司股票，至八十九年六月間止，所收取之佣金為二百餘萬元。嗣於八十九年六月二十一日為法務部調查局中部地區機動工作組在上址搜索，查獲股權認購書一冊、創譽公司廣告單（一）一冊、領取股票簽收單一張、創譽特報三張、業績表一冊、公司簡介（一）一冊、公司組織表一冊、創譽公司廣告單（二）一冊、會員資料登錄表一冊、客戶聯絡資料一冊、公司簡介（二）一冊、未上市證券交易網一冊、未上市證券交易網經紀商資料一冊、印章二枚、存摺二十本、銀行存款帳號統計表一冊、承銷雷神資訊股份有限公司廣告單一冊、雷神資訊科技股份有限公司授權書一張、雷神銷售統計表三張、委託合約書一冊、大王電子股份有限公司參考資料一冊、亞洲通銷售統計表一張、承銷偉泓資訊股份有限公司股票廣告單二張、網路掛單聯絡表三張、林美君每日股票買賣紀錄一冊、客戶股票轉讓過戶申請書一冊、健利願景海外基金業務獎金辦法三張、貴宇財物公司客戶資料表一冊、股票買賣契約書一冊、創譽公司客戶匯款帳戶明細一張、磁碟片五四片、公司營業證照一張等資料，因而查知上情。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○坦承於右揭時地以創譽公司從事未上市上櫃股票居間買賣等事實，惟否認有何違反證券交易法及公司法犯行，辯稱：被告經營之創譽公司營業項目有投資顧問事業，即包含揭露未上市上櫃公司交易資訊，再者證券交易法第十八條所規範之對象，僅指上市上櫃公司之證券，蓋現未上市上櫃股票之交易，並無任何證券商經營，被告所為者係法未明定之行為，況被告並非以創譽公司從事未上市上櫃股票買賣之業為主，主要是個人從事未上市上櫃公司股票之投資行為，創譽公司僅有一小部分應投資人要求為未上市上櫃票股從事居間買賣，大部分均是被告及被告以配偶廖俊英名義自行投資云云。經查（一）被告自承確有從事未上市上櫃股票居間之事實，核證人賴怡君於警訊時證述：創譽公司對外利用網站或網路廣告招攬不特定客戶，撮合買賣未上市上櫃公司股票，並賺取佣金等語相符，此外並有前述扣押物在卷可按。又依上開扣押之創譽公司廣告單（一）、未上市證券交易網經紀商資料一冊及網路掛單聯絡表三張觀之，被告確有以網路之公開方式對外招募。（二）證券交易法並未禁止未上市上櫃公司股票之持有人自由依法定之轉讓方式（如背書或交付）任意買賣，其所禁止者僅係為未上市上櫃公司股票買賣為行紀或居間等之經營證券業務行為，核與公司法第一百六十三條所揭示之股份自由轉讓原則並無違背，且有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，未規定者適用公司法或其他有關法律之規定，證券交易法第二條定有明文，是故有關有價證券之管理應優先適用本法之規定，本法既對未上市上櫃公司股票買賣之仲介行為設有處罰規定，自不得以居間行為為民法所定之合法行為而謂居間買賣未上市上櫃公司股票亦屬合法行為。雖未上市上櫃公司股票具有社會正面之經濟功能，然亦可能產生弊端，若捨棄現行本法之管制、處罰規定，將無法有效達到發展國民經濟，並保障投資之立法目的，從而，對於未上市上櫃公司股票之買賣行為，自仍應遵守證券交易法之相關規範，不得遽引修法、除罪方向或政府政策之應然面，而為無罪之論據。又財政部證券暨期貨管理委員會九十年一月二十日九０台財證二字第一０一０三八號函亦認為：按證券交易法八十九年七月十九日修正前，第六條、第七條、第二十二條規定，對公開募集發行之股票、公司債，發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債，非經主管機關核准或申報生效不得為之。故公司股票如違法發行，即有同法第一百七十五條刑責規定之適用。又公司股票無論其是否已辦理公開發行，如有前述證券交易法第七條對非特定人為公開招募股份之行為，即屬同法第六條所規範之有價證券，如對之為經營承銷、自行買賣、買賣之居間業務，依證券交易法第十五條、第十六條及第四十四條之規定，即屬證券商之特許業務，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准之證券商不得為之。違者，亦負同法第一百七十五條之刑責。至一般個人持有未上市未上櫃公司股票自行移轉，僅需依法繳納證券交易稅及向公開發行公司辦理過戶即可，無須透過證券商辦理買賣交易或居間買賣，故目前尚無由證券商或證券交易所受理未上市未上櫃公司股票交易或居間買賣之情事，有該函在卷可稽。查被告既以網路之公開方式對不特定人招募，並收取佣金，被告行為係屬於有價證券之居間買賣，即應經主管機關核准，自不得以創譽公司大部分係自行買賣，僅小部分應投資人要求而為居間買賣，作為其除罪理由。（三）按證券交易法第六條第一項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，另同法第七條復規定「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭證券交易法第七條對非特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為規範之範圍，被告所仲介之前開未上市上櫃公司股票，皆屬公開募集之公司股票，應受證券交易法之規範。不得以目前無證券商受理未上市上櫃公司股票交易及居間為由，即認證券交易法第十八條所規範之對象，僅指上市上櫃公司之證券。（四）創譽公司營業項目雖有投資顧問事業，有公司營業證照在卷可證，然此僅指揭露未上市上櫃公司交易資訊，不包括從事未上市上櫃公司股票居間業務。綜上所陳，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

二、查被告違反證券交易法第十八條第一項（起訴書誤載第十七條）之經營證券金融事業，應經主管機關核准、同法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，均應依同法第一百七十五條規定處斷，被告另違反公司法第十五條第一項之公司不得經營登記範圍以外之業務之規定。被告行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，自同年月二十一日施行，以之與行為時之證券交易法相較之結果，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高為或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，其餘刑度則無變更，是修正前之規定，較有利於被告等，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告等之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。被告一經營證券金融事業之行為，同時違反證券交易法第十八條第一項之規定及公司法第十五條第一項之規定，為想像競合犯，應從一重之證券交易法規定處斷。按刑法上之連續犯或接續犯之成立皆須以構成同一之罪名為限，僅係因客觀上先後數行為之間依一般社會健全觀念，在時間差距上，是否可分開而對每次行為獨立評價為區分標準。查被告行為所違反者，包括證券交易法第十八條第一項之經營證券金融事業應經主管機關核准、同法第二十二條之出售所持有之公司股票，而對非特定公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務之規定，三罪之構成要件並不相同，立法目的亦有差異，相同者僅係違反時所應科處之刑罰併合規定於同法第一百七十五條之內，又被告各次行為所違反者，均係各基於一違規營業之犯意，故其至被查獲止之各行為，均各屬繼續犯之單純一罪性質，因此被告所犯三罪間並無連續犯之裁判上一罪或接續犯之包括一罪之問題，且犯意各別，罪名不同，自應分論併罰之，公訴人認被告行為應依牽連犯規定論刑，稍嫌誤會。爰審酌被告犯罪之方法、所得，犯後否認犯行，其行為對金融及投資大眾潛在性危機甚鉅，目前無證券商受理未上市上櫃公司股票交易及居間之社會現象，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。另被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所宣告之刑併為諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，均併予以宣告緩刑三年，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、條正後第四十一條、第五十五條、第五十一條第五款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。