臺灣臺中地方法院95年度訴字第929號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第929號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺中看守所羈押中）

選任辯護人

戊○○律師

被告

丙○○ （另案於臺灣臺中監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 辛○○

上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1602、3072號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以民國九十年度訴字第一八七七號各判處有期徒刑十月、四月，並定應執行刑有期徒刑一年確定，入監服刑後，經假釋付保護管束，已於九十二年七月十八日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。緣陳明志（另經檢察官偵辦）因曾向丁○○所開設之合運小客車租賃有限公司（下稱合運公司, 起訴書誤載為和運租車公司）租用汽車，積欠租用汽車之租金遭丁○○催討，心生不滿，遂夥同甲○○、丙○○、陳宗民（另經檢察官偵辦）、蕭台崇（另經檢察官偵辦），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人、攜帶兇器強盜他人財物之犯意聯絡，於九十四年十二月二十七日七時許，在位於臺中市○區○○路三五○號之合運公司（同時亦供丁○○、庚○○夫妻居住使用），利用合運公司職員李松振上班打開鐵門之際，由陳宗民持ＭＰ５玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，經鑑驗結果雖不具殺傷力，惟長約五十五公分、質地堅硬，客觀上足供兇器使用）、甲○○持烏茲玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，經鑑驗結果雖不具殺傷力，惟長約四十公分、質地堅硬，客觀上足供兇器使用）押住李松振而進入上址公司內（侵入住宅部分未據告訴），陳明志、丙○○、蕭台崇亦隨同進入上址公司內（侵入住宅部分亦未據告訴），同時蕭台崇、丙○○依序亦分持客觀上均足供兇器使用之電擊棒一支、伸縮警棍一支，甲○○旋即以預先備妥之膠帶一捲、手銬一副矇住、銬住李松振之雙眼、雙手後，再以前開膠帶將李松振綁在上址公司內客廳椅子上，陳明志隨即敲在上址公司房間內睡覺即丁○○、庚○○房間之房門，丁○○一開門，陳宗民即以前開ＭＰ５玩具衝鋒槍抵住丁○○背部，陳明志再以前開膠帶、另一副手銬矇住、銬住丁○○雙眼、雙手，並脅迫庚○○自前開房間出來並坐在客廳椅子上不許亂動，以此強暴、脅迫手段，至使李松振、丁○○、庚○○均不能抗拒後，陳明志喝令交出先前租用五Ｑ─八六八二號自用小客車之租賃契約、租車時所簽之新臺幣（下同）八十萬元本票及五Ｑ─八六八二號車牌二面（該車牌先前因陳宗民將之懸掛於另一自用小客車上，經警查獲而由丁○○領回）及上址公司內價值約一萬餘元之監視器主機一臺（上述財物均屬丁○○所管領使用），李松振、丁○○因雙眼均遭膠帶矇住，遂由庚○○將上開財物品所在位置告知陳明志，陳明志強取上開財物後，再以需用現金給付甲○○、丙○○、陳宗民、蕭台崇走路工工錢，丁○○於仍處於不能抗拒之狀態下，附和稱身上無現金、但庚○○帳戶尚有五萬餘元存款可供提領，並附和稱事後願再籌二十五萬元存入庚○○帳戶供其等五人提領，陳明志進而又強取丁○○所有之郵局、合作金庫帳戶金融卡各一張及庚○○所有之臺中五權郵局帳戶（帳號第00000000000000號）金融卡一張，並令庚○○告知密碼，得手後，於同日十一時許，甲○○、丙○○、陳明志、陳宗民、蕭台崇始將丁○○、李松振解綁及手銬而後離去，對李松振則未取得財物而未遂。甲○○旋即與丙○○、陳明志、陳宗民、蕭台崇共同意圖為自己不法之所有，丙○○、陳明志、陳宗民、蕭台崇並均以自己共同犯罪之意思，事先同謀，推由甲○○持前開庚○○之金融卡至提款機提領金錢後供五人朋分花用，甲○○遂於同日十一時某分許，在臺中市○○路與忠明南路口附近之彰化商業銀行提款機，以跨行提款方式輸入密碼操作該提款機，使之誤認為庚○○親自操作，而交付現金，甲○○以此不正方法接續三次各提領庚○○所有之二萬元、二萬元、一萬二千元，合計提領五萬二千元，得手後，甲○○再至臺中市○○路與忠明路口處與丙○○、陳明志、陳宗民、蕭台崇會合並朋分前開五萬二千元而花用一空。嗣先後於：㈠九十五年一月十四日二十一時五十分許，經警循線在臺中市○○路○段七七號查獲甲○○，並在車號五Ｑ─八六八二號自用小客車內扣得供本案前揭犯行所用之前開烏茲玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、電擊棒一支、瓦斯鋼瓶一個，並另扣得信號發射器一支、ＸＰ─七六五七號車牌二面、行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌）及黑色運動短褲一件；㈡九十五年二月十一日二時十分許，經警在臺中市○○路安順飯店前，欲攔下陳明志、丙○○所乘坐之八二○五─ＮＣ號自用小客車之際，陳明志另行起意駕駛該車衝撞警方偵防車逃逸，嗣經警對空鳴槍並鳴警笛追逐，陳明志持不明槍枝在臺中市○○○路上對警射擊三次，並於臺中市○○路路段丟擲疑似手榴彈之物，再於臺中市○村路○○○○街路口處附近棄車逃逸，嗣於同日三時許，丙○○在臺中市○○○路二段六四之四號金錢豹酒店停車場為警查獲，並帶同警方而在棄置之八二○五─ＮＣ號自用小客車內，扣得供本案前揭犯行所用之前開手銬二副、伸縮警棍一支、瓦斯鋼瓶一個，並另扣得疑似手榴彈三枚、手銬一副、電擊棒二支、行動電話三支（其中ＮＯＫＩＡ廠牌二支、ＷＩＮＩＩ廠牌一支）、安全帽一頂、改造子彈一顆、鴨舌帽一頂、西瓜刀一支、注射針筒一支、玻璃球管一支、塑膠吸管一支、尼龍繩一包、望遠鏡一支、手提箱一個、側背包一個，而查悉上情。

二、案經李松振、丁○○訴由臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認，核與被害人即證人李松振、丁○○、庚○○於警詢時證述之情節，互核大致相符，並有供前揭強盜取財犯行所用之烏茲玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、ＭＰ５玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、電擊棒一支、瓦斯鋼瓶二個、手銬二副、伸縮警棍一支扣案可證。且查，扣案之前開烏茲玩具衝鋒槍（含彈匣一個）、ＭＰ５玩具衝鋒槍（含彈匣一個）經送往內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果：其中前開烏茲玩具衝鋒槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）部分，認係仿衝鋒槍外型製造之空氣槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得鋼珠（直徑約６．０mm、重量約．８８克）發射速度分別為８９、８２、７６秒／公尺，計算其動能分別為３．４９、２．９６、２．５４焦耳，單位面積動能分別為１２．３３、１０．４６、８．９９焦耳／平方公分。而依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達５８呎磅（約為７８．６焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達２４焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公尺，足以穿入人體皮肉層；其中前開ＭＰ５玩具衝鋒槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）部分，認係仿衝鋒槍外型製造之空氣槍，以電能驅動馬達帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經檢視，欠缺電池，無法鑑驗等情，有內政部警政署刑事警察局九十五年六月十三日刑鑑字第○九五○○一五四二八號槍彈鑑定書附卷可稽。則前開烏茲玩具衝鋒槍之單位面積動能至多僅為１２．３３焦耳／平方公分，依前開說明，尚未達足以穿入人體皮肉層之程度，自難認已具殺傷力，又前開ＭＰ５玩具衝鋒槍部分，顯亦無積極證據證明其確具殺傷力，固堪認該二枝玩具衝鋒槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝。惟按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例參照）。查被告甲○○、丙○○及共犯陳宗民、蕭台崇依序持以供前揭強盜取財犯行所用即：扣案之前開烏茲玩具衝鋒槍一枝、伸縮警棍一支、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍一枝、電擊棒一支，均質地堅硬，且其中前開烏茲玩具衝鋒槍、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍之長度各約四十公分、五十五公分，此觀前開卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所附相片甚明，亦據被告供承在卷，則前開烏茲玩具衝鋒槍、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍、電擊棒一支、伸縮警棍一支，在客觀上均顯對人之生命、身體、安全構成威脅，均係具有危險性之兇器無訛。從而，足認被告二人之自白確與事實相符。是本案事證明確，被告二人前揭犯行，至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較部分：被告甲○○、丙○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

⒈刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告。

⒉修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法第三十三條第五款之規定法較有利於行為人，故本案關於刑法第三百三十九條之二第一項之法定刑罰金部分，自應以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

⒊又修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較。本案被告丙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十年度訴字第一八七七號各判處有期徒刑十月、四月，並定應執行刑有期徒刑一年確定，入監服刑後，經假釋付保護管束，已於九十二年七月十八日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形。

⒋另被告二人及陳明志、陳宗民、蕭台崇就前揭加重強盜取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔；又被告二人及陳明志、陳宗民、蕭台崇就前揭以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，係由其等五人事前同謀，被告丙○○及共犯陳明志、陳宗民、蕭台崇並基於自己共同犯罪之意思，而推由甲○○至提款機提款領得庚○○所有之金錢以遂行犯行，核其性質，係共謀共同正犯，參諸修正後刑法第二十八條之立法理由，可知修正後該條亦兼括共謀共同正犯在內，則本案無論依修正前、後刑法第二十八條之規定，自均無礙於其等五人就本案犯行共同正犯之成立。

⒌又觀諸修正前、修正後刑法第五十五條之想像競合犯規定，依修正後規定，乃不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，比較新舊法之結果，顯依修正前之規定較有利於被告。

⒍本院綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即依修正前刑法之相關規定，予以論處。

㈡是核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器之加重強盜取財罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款情形，即指被害人丁○○、庚○○二人部分）、同條第一項、第二項之結夥三人以上，攜帶兇器之加重強盜取財未遂罪（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款情形，即指被害人李松振部分），及第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又公訴人於起訴書論罪法條雖漏未引用刑法第三百三十九條之二第一項之條文，然其於起訴書犯罪事實欄中既已敘及前揭部分之犯罪事實，自屬業經公訴人起訴，本院當併予以審理，附予敘明。

㈢被告二人於前開加重強盜取財犯行實施中，除施強暴、脅迫外，並兼括以限制被害人丁○○、李松振、庚○○三人行動自由及恐嚇脅迫之方式，然此為強盜行為之一部分，自不另論以妨害自由罪或恐嚇罪。

㈣被告二人及共犯陳明志、陳宗民、蕭台崇等五人就前揭加重強盜取財之犯行間，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；亦即二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯（大法官會議第一○九號解釋及最高法院九十三年度台上字第一二六○號判決意旨參照）。本案雖係由甲○○至提款機提領庚○○金錢，實施不正方法而由自動付款設備取得他人之物之犯行，惟由甲○○、被告丙○○及共犯陳明志、陳宗民、蕭台崇取得庚○○之前開金融卡過程，及事前同謀推由甲○○持該金融卡提領金錢，乃至事後會合朋分花用甲○○所提領款項等情觀之，被告丙○○及共犯陳明志、陳宗民、蕭台崇顯均係以自己共同犯罪之意思參與此部分犯行，其等五人自均為共同正犯。

㈤被告二人就以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行部分，被告甲○○係先後三次自提款機提領庚○○所有之各二萬元、二萬元、一萬二千元，其提領金錢雖有數次，惟其時間緊密，侵害同一法益，依一般社會觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。

㈥又被告二人強盜取得庚○○前開金融卡之目的在於冒領存款，則所犯加重強盜取財既遂與以不正方法由自動付款設備取得他人之物之二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重依加重強盜取財罪處斷。

㈦被告二人以一加重強取財之行為，同時強盜被害人丁○○、庚○○之財物既遂、強盜被害人李松振未遂，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條前後之規定，從一犯罪所得價值較高之刑法第三百三十條第一項之加重強盜取財既遂罪論處一罪。

㈧被告丙○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十年度訴字第一八七七號各判處有期徒刑十月、四月，並定應執行刑有期徒刑一年確定，入監服刑後，經假釋付保護管束，已於九十二年七月十八日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有如前述，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。

㈨爰審酌被告丙○○之前開刑事犯罪紀錄，堪認素行不佳，且被告二人均年輕力盛、咸值青壯，竟不思以正當方法賺取財物，為貪取不法利益，而以結夥達五人並攜帶兇器之方式強盜他人財物圖不勞而獲，甚且以膠帶、手銬矇住、銬住被害人之雙眼及雙手暨綑綁被害人之激烈手段，以遂行前揭加重強盜取財犯行，犯罪手段至非平和、惡性非輕，除均對被害人造成財產上損害外，亦對被害人生命、身體造成之危險性甚高，並使被害人心裡蒙受恐懼陰影，影響社會秩序甚鉅，又由自動付款設備冒領他人存款之行為，更進一步造成被害人財產損害之擴大，亦足影響正常之交易秩序，暨被告二人迄今仍未賠償被害人損害，再兼衡酌被告二人之智識程度、犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈩沒收之諭知：

⒈按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查，被告甲○○經警查獲時，扣案之前開烏茲玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、電擊棒一支及瓦斯鋼瓶一個（係供裝置於前開烏茲玩具衝鋒槍上之物），係供本案前揭強盜取財犯行所用之物，業據被告二人自承在卷。又被告甲○○本院審理時雖供稱前開扣案物品係其真實姓名年籍不詳、綽號「阿鋒」之成年友人所有，惟衡諸被告甲○○於前揭強盜取財犯行迄經警查獲時止，已時逾半個月之久，前開扣案物品仍未返還「阿鋒」，而由其管領使用中，顯見「阿鋒」係以移轉所有權之意思而將前開扣案物品交予被告甲○○，自堪認前開扣案物品已屬被告甲○○所有。依前開說明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於諭知被告二人之主刑時，均一併宣告沒收。

⒉又被告丙○○經警查獲時，扣案之前開手銬二副、伸縮警棍一支及瓦斯鋼瓶一個（係供裝置於前開烏茲玩具衝鋒槍上之物），係供前揭強盜取財犯行所用之物，業據被告二人陳明在卷，且屬被告丙○○所有之物，亦據被告丙○○陳明在卷（見九十五年度偵字第一六○二號偵查卷十四頁）。依前開說明，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於諭知被告二人之主刑時，均一併宣告沒收。

⒊至供前揭強盜取財犯行所用之未扣案膠帶一捲，雖屬被告甲○○所購得、為被告甲○○所有之物，惟已經被告甲○○丟棄等情，亦據被告甲○○陳明在卷，堪認該膠帶業已滅失，爰不宣告沒收，附此敘明。

⒋另被告甲○○為警查獲時，經警扣得之信號發射器一支、ＸＰ─七六五七號車牌二面、行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌）及黑色運動短褲一件，及被告丙○○為警查獲時，經警扣得之疑似手榴彈三枚、手銬一副、電擊棒二支、行動電話三支（其中ＮＯＫＩＡ廠牌二支、ＷＩＮＩＩ廠牌一支）、安全帽一頂、改造子彈一顆、鴨舌帽一頂、西瓜刀一支、注射針筒一支、玻璃球管一支、塑膠吸管一支、尼龍繩一包、望遠鏡一支、手提箱一個、側背包一個，均非供本案犯罪所用之物，業據被告二人陳明在卷，亦無其他積極證據證明與本案犯罪確有關聯，又前開烏茲玩具衝鋒槍、前開ＭＰ５玩具衝鋒槍均不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝，有如前述，則未經鑑驗之前開信號發射器一支、疑似手榴彈三枚及改造子彈一顆，縱有另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例規定之可能，惟此部分在內與本案既無裁判上一罪關係，且未據公訴人起訴，本院除無從併予審酌外，且屬被告是否另涉他案犯罪之重要證據，是均不為沒收之諭知，並應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○共同意圖為自己不法所有之犯意，於九十四年十二月十日二十二時許，夥同另二名真實姓名年籍均不詳之男子，共乘水藍色、車牌號碼不詳之自用小客車，在臺中市○○街二二八巷六四號前，將騎乘機車之己○○撞倒後，被告甲○○持不明槍枝指著己○○，至使己○○不能抗拒，再由被告丙○○強取己○○置於機車置物箱內之LV手提包、皮夾、手機二支、現金一萬元、提款卡、駕照、健保卡等物，因認被告二人均涉犯刑法第三百三十條第一項（即犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款情形）之加重強盜取財罪嫌等語。

㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告甲○○、丙○○均涉有上開加重強盜取財罪嫌，係以被害人己○○之證述，並主張被告甲○○經警查獲時扣案之前開黑色運動短褲一件，即為被告甲○○對己○○為強盜取財犯行時所穿用之褲子，為其主要之論據。訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認有此部分加重強盜取財之不法犯行，均辯稱：己○○遭強盜取財部分，非其等二人所為，與其等二人無涉等語，被告甲○○並辯稱：其未曾穿用扣案之前開黑色運動短褲，且前開黑色運動短褲非其所有等語。經查：

⒈被害人己○○於前揭時地被汽車攔阻遭強盜之過程係：原來係四名歹徒在其等駕駛之汽車車內，其中二歹徒下車站一前一後，該前面之歹徒有持黑色短槍對著己○○，該後面之歹徒係空手並開口向己○○要錢，己○○答稱沒有錢後，該後面之歹徒即趨前將己○○之機車鑰匙取走，並逕打開己○○機車置物廂並強取置物箱內財物，該原來站在後面之歹徒（即強取財物之歹徒）全程均頭戴帽子、戴眼鏡並戴口罩，該持槍之歹徒則未戴眼鏡、口罩，過程中該持槍之歹徒一直均站在與己○○相隔三公尺以上之距離，未曾靠近己○○等情，業據被害人即證人己○○於本院審理時結證綦詳（見本院卷一六四至一七五頁）。且證人己○○於本院審理時除結證：「（問：妳剛剛在庭上提到另外一個歹徒戴口罩，為何在警詢時可以認出搶你的人就是庭上的二名被告？）第二次警詢當時，我只是說拿槍那個人，我能夠指認，至於另外壹個我不能夠確定，警察拿照片給我看，我說我不確定。警察說如果抓到丙○○本人的時候會再通知我來指認。後來警察並沒有再通知我去指認丙○○本人。」等語明確外（見本院卷一六七頁），且證人己○○於本院審理因強取其機車置物箱內財物之人有戴口罩，當庭亦無從指認被告丙○○究否係對其強盜取財之人（見本院卷一六五頁），顯見被告甲○○經警查獲後，己○○於警詢（見九十五年一月十五日二時三十一分起之警詢筆錄，下稱第二次警詢）時，其依警方提供犯罪嫌疑人相片而指認被告丙○○即係強取其機車置物箱內財物者乙節，顯不符實情，自難認被告丙○○確有參與對己○○強盜取財之犯行。

⒉又證人己○○於本院審理時係證稱：我只記得該持槍者矮矮胖胖的，身穿七分褲，褲長超過膝蓋等語後，而進一步當庭指認被告甲○○即係該持槍者（見本院卷一六四、一六五頁）。惟證人己○○於本院審理時亦結證：我沒有把握是否將被告甲○○錯認為對我強盜的歹徒，因為持槍的歹徒離我比較遠，持槍的歹徒距離我約三公尺以上等語（見本院卷一七四頁），則對己○○為強盜取財犯行之該持槍者是否確係被告甲○○，顯非無疑，已難遽為不利被告甲○○之認定。且參諸己○○於前揭時地遭歹徒強盜取財後，旋於同日向警報案並於同日之警詢（見九十四年十二月十日二十三時十分起迄翌日零時四十五分之警詢筆錄，下稱第一次警詢）時曾陳稱對其強盜之歹徒均瘦瘦高高的，穿著為何其忘記了等語，而證人己○○於本院審理時復明確結證：第一次警詢時距離我遭強盜取財之時間很短，所以我記憶比較清楚；第一次警詢時，我所說的歹徒高高瘦瘦的等語比較正確；我是依印象中該持槍歹徒的臉有點微胖之特徵，才指認是被告甲○○等語（見本院卷一六六、一七三、一七四頁），則證人己○○對於該持槍歹徒之基本體型特徵係矮胖或高瘦之證詞，前後除已互為對立、有明顯瑕疵外，甚且己○○在該持槍歹徒與其距離一直均達三公尺以上、未曾靠近而有錯認係被告甲○○之情形下，己○○再改稱並僅依該持槍者臉型為微胖之特徵，而認為該持槍者係被告甲○○等情以觀，益見對己○○為強盜取財犯行之該持槍者是否即係被告甲○○，實至有相當程度之合理懷疑存在，倘依此逕為不利被告甲○○之認定，顯屬速斷。再者，扣案之前開黑色運動短褲，乃被告甲○○為警查獲時，經警在車號五Ｑ─八六八二號自用小客車內所扣得之物，有如前述，而己○○於第二次警詢時指認被告甲○○之過程，係由警方先拿包括前開黑色運動短褲等扣案物品給己○○看後，再由警方令被告甲○○改穿前開黑色運動短褲以供己○○指認乙節，亦據證人己○○於本院審理時結證明確（見本院卷一七一至一七三頁）。則警方於被告甲○○改穿前開黑色運動短褲前，未經鑑驗確認被告甲○○於經警查獲前，是否確曾穿用前開黑色運動短褲，已難依此逕為不利被告之認定。況證人己○○於本院審理時復結證：第二次警詢時，警察拿扣案之前開黑色運動短褲給我指認的時候，我不確定實際上歹徒是否係穿著前開黑色運動短褲等語明確（見本院卷一七三頁），顯亦無從斷認對己○○強盜取財之歹徒確曾穿用前開黑色運動短褲，益見無從依此遽為不利被告甲○○之認定。

㈢從而，依公訴人所舉不利被告甲○○、丙○○之證據，顯仍未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自不足以認定被告二人就己○○部分之加重強盜取財犯行。揆諸前開判例說明，即應為有利於被告二人之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之此部分加重強盜取財犯行，此部分經起訴之犯罪核屬不能證明，本應諭知被告二人無罪，惟因公訴人認上開犯行與前揭有罪之加重強盜取財犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十五條、第三百三十條第一項、第二項、第三百三十九條之二第一項、（修正前）第四十七條，（修正前）刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。