臺灣臺中地方法院96年度易字第2842號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2842號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

被告

丁○○

上一人選任辯護人

吳憲明律師

被告

丙○○

被告

庚○○

上一人選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　黃幼蘭律師

上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一七二五五號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、辛○○並無中醫師或藥劑師執照，亦無調配中藥之專門技術，竟於附表壹所示之時、地，分別與明知上情之丁○○、丙○○及代號「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」之真實姓名年籍不詳之成年人等（下稱「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」），共同基於意圖為自己不法所之概括犯意聯絡，推由丁○○、丙○○、「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」分組假扮為夫妻，至附表壹所示之醫院或其他處所，向在醫院內候診或路旁之老年病患或家屬探詢其所患病症後，即訛稱：有藥酒可治癒此一疾病云云，致如附表壹所示之黃鳳娥等人陷於錯誤，跟隨丁○○、丙○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人至臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號辛○○住處內，再由辛○○向黃鳳娥等人吹噓鹿茸藥酒之不實療效，誆騙喝該鹿茸藥酒所患疾病即可治癒，丁○○、丙○○或「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人則在一旁附和謊稱某人喝該藥酒所患病症即痊癒云云，致如附表壹所示之黃鳳娥等人為求所患疾病能治癒而陷於錯誤，分別以附表壹所示之價額向辛○○購買實際上並無任何醫療效果之鹿茸藥酒，而共同連續詐得附表壹所示之金錢。辛○○事後則將黃鳳娥等人購買鹿茸所得金錢之一半分與至醫院攬客之人員，再由該等人員平分。嗣於民國九十四年六月二十三日上午十時三十分許，經警持本院核發之搜索票前至臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號搜索查獲，並扣得中藥材三十二包、私酒二桶（二十公升裝）、藥酒二桶（十公升裝）、鹿茸二支、鹿茸切片三盒、紅蘿蔔切片一包、清草膠二盒、空罐二罈、帳冊一本、客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含提款卡三張），及現金新臺幣（下同）二萬三千元等物。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序方面

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查被告辛○○、丙○○於本院審理時同意將附表壹所示被害人於警詢中之陳述做為證據（參見本院卷㈠第五○頁頁），且本院審酌各該警詢筆錄作成時之情況，亦認為適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；另被告丁○○之選任辯護人知附表壹所示被害人之警詢筆錄有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，本院自均得引為判決參考之依據，合先敘明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人乙○○○、壬○○、甲○○、詹益盛、林萬盛、戊○、白陳聘於偵查中向檢察官所為之陳述，被告辛○○、丁○○、丙○○三人及被告丁○○之辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。

二、上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核與附表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五、十六所示被害人郭秀鳳、乙○○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬盛、己○○、徐罔於警詢中指述，及證人乙○○○、林萬盛、白陳聘於偵查中證述，及證人乙○○○、董陳雪、己○○於本院審理時證述遭被告丁○○詐騙等情相符，並有被告辛○○寫給被害人乙○○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬盛之藥單影本八紙附卷可稽（參見警卷第七三、一九○、

二一二、九○、一二○頁），且經檢驗被害人己○○、詹來足、林秋香提供向辛○○購買之藥酒，其內雖含有人參、何首烏、大棗、玉竹、桂皮、桂枝、菟絲子、茯苓、熟地黃、杜仲、黃耆、當歸、白朮、山藥、黨參、麥門冬、川芎、白芍藥、紅骨蛇、鹿茸、桑枝、枸杞子等藥材，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年九月七日藥檢參字第○九四九四二三七八四號檢驗成積書附卷可憑（參見警卷第二頁），然上開藥材並無治療心臟病、關節炎、老人病、腎衰竭、膝酸痛等病症之療效，此亦有行政院衛生署九十七年三月三日署授藥字第○九七○○○○七三五號函附之本草綱目藥性說明（參見本院卷㈠第一五二頁至二四九頁）在卷可稽；復有中藥材三十二包、私酒二桶（二十公升裝）、藥酒二桶（十公升裝）、鹿茸二支、鹿茸切片三盒、空罐二罈、帳冊一本、客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含提款卡三張）扣案可資佐證，足證被告丁○○確有不法所有之意圖，並施用詐術使附表編號三、六、八、九、十二、十三、十五、十六所示被害人陷於錯誤，誤信該藥酒可治癒所患疾病而向被告辛○○購買藥酒，進而交付金錢，是被告丁○○自白與事實相符。

三、訊據被告辛○○固坦承有僱請被告丁○○、丙○○等人至醫院找尋老年病患至其臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號住處內，再由其販賣藥酒予老年病患等情不諱，惟被告辛○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有詐欺，伊藥單是針對筋骨酸痛之治療云云。被告丙○○固坦承與被告丁○○並非夫妻，有至醫院找老年病患，宣稱藥酒療效很好，並把老年病患帶至被告辛○○住處購買藥酒等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊需要工作，伊在九十四年六月中旬才加入，只帶客人去三次云云。然查：

㈠被告丁○○於本院審理時證稱：被告辛○○說有偏方要伊帶客人去那邊拿偏方，被告辛○○會跟客人解說鹿茸好處、使用方法、如何服用，如果客人是酸痛，被告辛○○會說是專門治療酸痛，如果客人有關節炎會說是專門治關節炎，如果客人說血糖太低也有痊癒療效，針對客人病狀就說有什麼療效等語（參見本院卷㈠第八○、八四頁），被告丙○○亦於本院審理時自承：在物色客戶時，看他們有什麼病，就會跟他們說有一種藥單或者是有一種藥酒可以治療他們的病，且還有說某某人喝了後就完全痊癒等語（參見本院卷㈡第六八頁），又附表壹所示被害人於警詢中，及證人乙○○○、壬○○、甲○○、詹益盛、林萬盛、戊○、白陳聘於偵查中，證人乙○○○、壬○○、董陳雪、己○○、戊○、林梅（戊○之妻）於本院審理時均指述或證稱被告辛○○、丙○○、丁○○在推銷時均陳稱該藥酒有神奇療效，某某人患有何病喝了該藥酒都能痊癒等語（參見警卷第五五、六一、六四、

六九、七五、八○、八六、九二、九六、一○二、一一六、

一五九、一七二、一八六、一九二、二○四、二○九，偵卷第三四、三五、三九、四一、四二頁，本院卷㈡第一八頁背面、二○、二五、二七、二八頁背面、二九、四九、五四頁），且扣案帳冊等資料中，亦有附表壹所示被害人之購買紀錄（參見警卷第二三四、二三五、二三六、二四三、二四四、二四九、二五○、二五二、二五三頁），復有附表壹編號

六、七、八、九、十二、十三、十四所示被害人乙○○○、甲○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬盛、戊○提出之藥單在卷可憑（參見警卷第七三八四、、一九○、二一二、九○、一二○、一六○頁）。惟衡諸情理，世間絕無可治百病之藥酒，且被告辛○○所販賣之藥酒並無任何療效，業如前述，足見被告辛○○、丙○○二人明知該藥酒對渠等找來之老年病患之病症並無任何療效，猶仍以不實言詞吹噓藥酒療效，顯已對上開老年病患施用詐術，以謀求老年病患誤信該藥酒可治癒所患疾病而出資購買藥酒，是被告辛○○、丙○○確有不法所有之意圖，被告辛○○、丙○○之詐欺犯行，洵堪認定。

㈡被告丙○○雖辯稱：伊在九十四年六月中旬才加入，只帶客人去三次，最後一次是被害人徐罔，她還沒買即為警察查獲云云，然被告辛○○於本院審理時供稱：扣案帳冊上面寫司機是指到醫院或是其他地方招攬客人之人，帳冊上面寫「南佑夫婦、小月」是指被告丁○○、丙○○，「南佑夫婦葉」也是指被告丁○○、丙○○，被告丁○○除了跟被告丙○○搭檔夫妻外，並沒有跟其他女子搭檔，帳冊上面寫「氏夫婦」是指被告丁○○、丙○○以外之其他男女等語（參見本院卷㈡第六六頁背面），則參以扣案之帳冊等相關資料（影印附於警卷），其中警卷第二三四頁資料記載九十四年六月七日係「南佑夫婦」誘騙被害人董陳雪至被告辛○○住處，警卷第二三六頁資料記載同年五月三日係「南佑夫婦」誘騙被害人郭秀鳳至被告辛○○住處、同年五月十七日係「南佑夫婦」誘騙被害人乙○○○至被告辛○○住處、同年五月三十日係「南佑夫婦」誘騙被害人白陳聘至被告辛○○住處、同年五月三十一日係「南佑夫婦」誘騙被害人黃林英敏至被告辛○○住處，警卷第二四三頁資料記載同年六月十七日係「南佑夫婦」誘騙被害人己○○至被告辛○○住處，警卷第二四四頁資料記載同年五月十七日係「南佑夫婦」誘騙被害人乙○○○至被告辛○○住處，警卷第二四九頁資料記載同年六月十三日係「南佑夫婦」誘騙被害人林萬盛至被告辛○○住處，足見附表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五、十六所示之被害人郭秀鳳、乙○○○、白陳聘、黃林英敏、董陳雪、林萬盛、己○○、徐罔均是被告丙○○與被告丁○○一同哄騙至被告辛○○前揭住處，被告丙○○前揭置辯顯係臨訟飾卸之詞，其早於九十四年五月三日即與被告辛○○、丁○○有犯意聯絡與行為分擔，且其犯行不只三次。

㈢按被告或共犯自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。公訴人認被告辛○○、丁○○、丙○○尚有以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為。然被告辛○○、丁○○、丙○○均否認有以劣質鹿茸代替高級鹿茸，又被害人等亦無人指證被告辛○○、丁○○、丙○○有以劣質鹿茸代替高級鹿茸，且檢察官亦未證明扣案之鹿茸品質較被告辛○○販賣之鹿茸藥酒品質為佳，或被告辛○○、丁○○、丙○○有吹噓鹿茸之品質等情，實難單以被告辛○○自承以每兩三百至五百元價格購入後，再以每兩一千八百元價格售出即謂被告辛○○此部分施用詐術，蓋在自由經濟市場中，對商品之訂價係依其供需原則，不能以售出價格高於進價，即認有施用詐術之虞。復被告辛○○堅詞否認有何以紅蘿蔔代替鹿茸浸泡藥酒之情事，陳稱：扣案之紅蘿蔔係伊用來切片用的等語，而被告丁○○雖於警詢中供稱：查扣之紅蘿蔔是用來假裝鹿茸秤重驗人用的云云（參見警卷第二五頁），然其在偵查中改稱：伊是指將紅蘿蔔放在鋁箔紙上再秤給客人看云云（參見偵查卷第二一頁），在本院審理時又改稱：伊沒有看到被告辛○○放紅蘿蔔在藥罐內等語（參見本院卷㈠第四八頁），又以證人身分證稱：鹿茸切太多會太浪費，所以會放一些紅蘿蔔在底層，上面放一層鹿茸，外面是鋁箔包著，事實上伊不知道藥酒裏面有無紅蘿蔔等語（同上卷第八八頁），則其供述前後不一，已不足為被告辛○○、丙○○不利認定，況被害人己○○、乙○○○、林秋香提供之藥酒經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，其內有鹿茸成分，並未記載有紅蘿蔔成份，此有該局九十四年九月七日藥檢參字第○九四九四二三七八四號檢驗成績書一紙附卷足憑，足見被害人指述被告辛○○以紅蘿蔔代替鹿茸云云，係屬誤會，併予敘明。

四、被告辛○○、丁○○、丙○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。是以：

㈠被告辛○○、丁○○、丙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告辛○○、丁○○、丙○○數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告辛○○、丁○○、丙○○數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告辛○○、丁○○、丙○○，依新修正刑法第二條第一項規定，應適用較有利於被告辛○○、丁○○、丙○○之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈡刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，限縮舊法共同正犯適用之範圍，不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯，本案雖不因刑法第二十八條之上述修正，而影響被告辛○○、丁○○、丙○○罪責，然比較結果，以新法有利於被告辛○○、丁○○、丙○○，但綜合被告辛○○、丁○○、丙○○全部罪刑結果，應一體適用修正前刑法規定，較有利於被告辛○○、丁○○、丙○○，因而適用修正前刑法第二十八條規定。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告辛○○、丁○○、丙○○行為時之法律，即修正前刑法連續犯、共犯之相關規定，予以論處。

五、核被告辛○○如附表壹編號一至十五之所為，及被告丁○○、丙○○如附表壹編號三、六、八、九、十二、十三、十五之所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；被告辛○○、丁○○、丙○○如附表壹編號十六之所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。附表壹編號十六所示被害人徐罔尚未購買藥酒，被告辛○○、丁○○、丙○○即為警查獲等情，業經被害人徐罔於警詢時陳述明確，故被告辛○○、丁○○、丙○○此次詐欺犯行，尚未得逞，公訴人認被告辛○○、丁○○、丙○○對附表壹編號十六所示被害人徐罔詐欺既遂，有所誤會，惟因其罪名同為「詐欺」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。被告辛○○等人販賣藥酒，雖宣稱其有療效，然此僅為渠等施用詐術之手段，該藥酒本身並無治療疾病之效果，業如前述，故非藥事法所稱之藥品，尚無藥事法規範之相關問題，併予敘明。被告辛○○、丁○○、丙○○就附表壹編號三、六、八、九、十

二、十三、十五、十六所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「英、靖」就附表壹編號一所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「王、滿母」就附表壹編號二、四、五所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「樣」就附表壹編號七所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「氏夫婦」就附表壹編號七、十、十一所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；被告辛○○與「世民夫婦」就附表壹編號十四所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告辛○○、丁○○、丙○○先後多次詐欺取財之行為，分別既遂與未遂，其時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論並加重其刑。起訴書犯罪事實欄雖記載被告辛○○、丁○○、丙○○犯罪時間係自九十四年六月初某日起至本件查獲時止，然起訴書證據並所犯法條欄卻將購買藥酒時間在九十四年六月初某日之前之人亦列為被害人，故起訴書證據並所犯法條欄所列之被害人均在檢察官起訴範圍內，上開犯罪時間顯係誤載，併予敘明。爰審酌被告辛○○、丁○○、丙○○不思循正當管道賺取財物，利用老年病患疾病纏身、醫藥常識不足之際，趁機販賣毫無療效之藥酒，無視該藥酒藥性是否對被害人病情有礙，罔顧他人健康而詐騙金錢，造成被害人財產損失，有礙社會純正風氣，惡性非輕，且未能與所有被害人達成和解，均未賠償被害人損失，暨其素行、智識、犯罪手段，詐得金額，及被告辛○○於本案中居於主導地位，惡性最重，被告丙○○雖係被告丁○○找來，然其自始否認犯行，犯後態度欠佳，被告丁○○犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之中藥材三十二包、私酒二桶（二十公升裝）、藥酒二桶（十公升裝）、鹿茸二支、鹿茸切片三盒、空罐二罈、帳冊一本、客戶資料一本、客戶資料十八張、儲金本三本（含提款卡三張），被告辛○○供承均係其所有，供販賣藥酒所用之物（參見本院卷㈡第六五頁），故均為供共犯詐欺所用之物，爰係刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至扣案之紅蘿蔔切片一包、清草膠二盒、現金二萬三千元，被告辛○○供稱非供販賣藥酒所用之物及所得之物，且本院復查無證據證明上開物品係供詐欺所用或所得之物，又非違禁物，依法不予宣告沒收，附此敘明。

六、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪規定其法定刑得科或併科銀元一千元以下罰金，然被告辛○○、丁○○、丙○○行為後，於九十五年六月十四日增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」（註：刑法修正公布日期應為九十四年二月二日，施行日期為九十五年七月一日，前揭條文日期似有錯誤，但不影響本案之判斷），且九十四年二月二日施行公布九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後之法律，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元；而被告辛○○、丁○○、丙○○行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之三倍折算之。」，及修正前刑法第三十三條第五款規定: 「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。」是依行為時之法律，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後法律並未有利於被告辛○○、丁○○、丙○○，自以被告辛○○、丁○○、丙○○行為時之舊法即依修正前刑法第三十三條第五款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段為法條適用之依據。

七、被告丁○○、丙○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行，查被告丁○○、丙○○本件犯行係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減其刑期二分之一。另被告辛○○所處刑度，已屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，不得減刑，併予敘明。

八、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨略以：附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一、十四所示之被害人亦為被告辛○○、丁○○、丙○○以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為詐騙金錢之被害人，因認此部分被告辛○○、丁○○、丙○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。然附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一、十四所示之被害人，依扣案之帳冊等相關資料（參見警卷第二二九、二三四、二三五、二三六、二五○頁），係由「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人分別哄騙至被告辛○○住處，且附表壹編號一、二、十四所示之被害人亦未指認被告丁○○、丙○○，足認被告丁○○、丙○○並未參與附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一、十四所示之詐欺犯行。又被告丁○○、丙○○於本院審理時均供稱：不知有其他組成員幫被告辛○○找客戶等語（參見本院卷㈡第六九頁），則被告丁○○、丙○○就附表壹編號一、二、四、五、七、十、十一、十四所示之犯行並不知情，即無由與被告辛○○及「氏夫婦」、「王」、「滿母」、「樣」、「英、靖」、「世民夫婦」等人成立犯意聯絡，就此部分本應對被告丁○○、丙○○為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨略以：附表貳所示之被害人亦為被告辛○○、丁○○、丙○○以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為詐騙金錢之被害人，因認此部分被告辛○○、丁○○、丙○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。惟被告辛○○、丁○○、丙○○均堅詞否認有此部分之詐欺犯行，被告辛○○陳稱：伊只有在臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號自己住處內販賣藥酒等語（參見本院卷㈡第六八頁），且起訴書中亦記載被告辛○○、丁○○、丙○○販賣藥酒地點為臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號被告辛○○住處，並無他處，又起訴書記載被告辛○○、丁○○、丙○○詐欺犯行係自九十四年六月初某日起至本件查獲時止，惟附表貳編號一至十三所示被害人指述係在其他處所或在九十四年六月初某日前遭人詐騙而購買藥酒，則被告辛○○、丁○○、丙○○是否涉及此部分之詐欺犯行，已非無疑；再者，附表貳編號一、二、三、

四、五、六、八、十、十二、十三所示被害人在警詢或偵查中亦未指證被告辛○○、丁○○、丙○○係販賣藥酒之人，且附表貳編號二、五、六、七、八、九、十一、十二、十三、十四所示被害人提出之藥單（參見警卷第一三八至一三九、一○六、一七○、一三二至一三四、二○○、一八三至一

八四、一一○至一一二、二一八至二一九、一四九至一五○、一五三至一五四、一二四頁），與被告辛○○自承販賣藥酒時所寫之藥單（參見警卷第七三、八四、九○頁），在形式、字跡均有所不同，實難認係被告辛○○所為。公訴人復未就被告辛○○、丁○○、丙○○涉及附表貳所示詐欺犯行做進一步舉證，自難徒憑附表貳所示編號一、七、八、九、

十一、十二所示之被害人於警詢中片面且與卷內證據不符之指認，而為被告辛○○、丁○○、丙○○此部分有罪之認定，本院復查無其他積極證據可資證明被告辛○○、丁○○、丙○○有此部分之詐欺犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○明知被告辛○○無醫師或藥師執照，亦無調配中藥之專門技術，竟與被告辛○○、丁○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告辛○○、丁○○、丙○○對附表壹、貳所示之被害人以劣質鹿茸代替高級鹿茸，並以紅蘿蔔切片鋪墊在藥酒缸底部，其上再鋪置少許鹿茸，使被害人以為已放置所購買足量之鹿茸藥酒等詐術行為，致附表壹、貳所示之被害人陷於錯誤，購買藥酒，若被害人金錢不足，被告庚○○則負責幫忙至被害人家中收取款項，因認被告雷淑敏涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。

三、檢察官認被告庚○○涉有前開犯行，無非係以被告辛○○、丁○○、丙○○於警詢、偵查中時供稱由被告庚○○載送被害人回住處取款，被告庚○○亦不否認曾載送被害人回住處取款，被害人指述曾有女子至其住處取款，及帳冊、藥單數張、藥酒照片、被害人個人及購買金額資料數張、分贓明細等資料為其所憑之論據。訊據被告庚○○堅詞否認有何詐欺犯行，陳稱：伊因樂團有時在臺中演出之故，借住被告辛○○家中，伊不知道他們從事違法行為，伊只是有空就幫他們送一下客人，伊有二、三次幫他們收錢等語。

四、經查：

㈠附表壹、貳所示之被害人中，除附表壹編號六、七、十一、

十二、十四、十五、十六所示之被害人乙○○○、甲○○、壬○○、董陳雪、戊○、己○○、徐罔有於警詢中指認被告庚○○係詐騙金錢之人外，其餘被害人均未指認被告庚○○為詐騙之人員，則被告庚○○對附表壹編號一、二、三、四、五、八、九、十、十三，及附表貳所示被害人遭詐騙事實並未參與，且檢察官亦未舉證證明被告庚○○知悉此部分被害人遭詐騙情節，實難認被告庚○○為附表壹編號一、二、

三、四、五、八、九、十、十三及附表貳所示詐欺事件之共同正犯。

㈡被害人乙○○○於本院審理時以證人身分證稱：伊印象中開車載伊回去的人好像是被告庚○○等語（參見本院卷㈡第二四頁），被告庚○○亦自承係其開車載被害人乙○○○返回住處取錢（同上卷第二六頁），然證人乙○○○於本院審理時又證稱：伊不知道載伊回去的人與老闆是何關係，也沒有人介紹，伊在現場時，原本沒有看到載伊的女人，是伊要回去時該女子才出現，在載伊回去過程中，該名女子沒有向伊介紹與他們之關係等語（同上卷第二四頁背面），則被告庚○○並未在場對其施用詐術，被害人乙○○○前揭證詞僅足說明被告庚○○一同與之返家拿錢，尚難進一步證明被告庚○○與被告辛○○、丁○○、丙○○間是否存有犯意聯絡。

㈢按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。依內政部警政署（下稱警政署）發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於九十年八月二十日訂定發布，九十二年十一月二十一日修正發布），明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務部於九十三年六月二十三日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第九十九點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性（最高法院九十七年度台上字第二六一號判決意旨參照）。查被害人甲○○雖於警詢中指稱：「（問：今警方帶回犯嫌辛○○、丙○○、丁○○、庚○○等四人經你現場指認該四人是否為你當時向妳欺騙推銷藥酒及至你家收錢之的男女？）是。」（參見警卷第七五頁），然從警方之設題，其內已向被害人甲○○說明被告辛○○、丙○○、丁○○、庚○○是「警方今日帶回之犯嫌」，已屬不當之暗示、誘導，且從被害人甲○○指認照片方式，係是非式的單一指認，並無提供選擇式之真人列隊指認，亦未告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，從而被害人甲○○於警詢指認程序，有所瑕庛，欠缺可信賴性之保障，且被告庚○○亦爭執所有被害人於警詢時指認之證據能力，是被害人甲○○於警詢指認被告庚○○之陳述，並無證據能力。被害人甲○○於偵查中具結之證詞，僅證稱係被告辛○○販賣藥酒，願提供藥酒供檢方查驗等語（參見偵卷第三四頁），亦無法證明被告庚○○與被告辛○○、丁○○、丙○○有犯意聯絡與行為分擔。

㈣被害人壬○○雖於警詢中指稱：「（問：今警方帶回犯嫌辛○○、丙○○、丁○○、庚○○等四人經你現場指認該四人是否為你當時向妳欺騙推銷藥酒及至你家收錢之的男女？）是。」（參見警卷第七五頁），惟警方就此指認之問法與被害人甲○○部分如出一轍，是被害人壬○○於警詢指認被告庚○○之陳述，並無證據能力，理由同上不再贅述。而被害人壬○○於偵查中卻具結證稱：伊忘記是否見過在庭被告等語（參見偵卷第四一頁），又於本院審理時證稱：伊不認得載伊回去拿錢之人等語（參見本院卷㈡第一二頁背面），是被害人壬○○於偵查及本院審理時之證詞，亦難證明被告庚○○與被告辛○○、丁○○、丙○○有犯意聯絡與行為分擔。

㈤被害人董陳雪雖於警詢中指稱：「（問：今警方帶回犯嫌辛○○、丙○○、丁○○、庚○○等四人經你現場指認該四人是否為你當時向妳欺騙推銷藥酒及至你家收錢之的男女？）是。」（參見警卷第七五頁），惟警方就此指認之問法與被害人甲○○部分如出一轍，是被害人董陳雪於警詢指認被告庚○○之陳述，並無證據能力，理由同上不再贅述。另按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院九十七年度台上字第二六一號判決意旨參照）。查被害人董陳雪於本院審理時以證人身分先當庭指認被告庚○○係載其回家拿錢之人，旋改稱係被告丙○○（參見本院卷㈡第二七頁），後確認為被告丙○○（同頁背面），則被害人董陳雪於本院審理時對案發當時之記憶是否清晰，已非無疑。又被害人董陳雪於本院審理時證稱：有見過被告庚○○，當時她在屋內，也一起說藥酒效果很好云云（參見本院卷㈡第二七頁背面），然除被害人董陳雪此一指述外，並無其他證據可資證明被告庚○○在場，且被告庚○○亦否認當時在場及載被害人董陳雪回家，而被害人董陳雪又證稱：伊九十四年六月份去警局做筆錄時，當時眼睛與現在一樣，都茫茫的等語（同上卷㈡第二八頁），是被害人董陳雪非無誤認之虞。從而，被害人董陳雪證述被告庚○○在場乙節，在無其他補強證據以擔保其陳述確有相當真實性之情況下，揆諸前開判決意旨，實難據以引之為對被告庚○○有罪之唯一之證據。

㈥按共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦屬之，然所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。查被告庚○○自承有搭載被告辛○○跟隨被害人戊○返家拿錢等情不諱（參見本院卷第二二頁），然證人林梅即被害人戊○之妻於本院審理時證稱：伊拿了藥酒後，被告庚○○才回來，在醫院向伊推銷藥酒的女子就說阿嬸妳跟他去拿錢，她們沒有介紹被告庚○○是何人，伊也不知道被告庚○○是何身分，也沒有問被告庚○○與其他被告是何關係，伊準備要去領錢時，被告庚○○才回來，被告辛○○跟伊說藥酒要十萬五千元時，伊沒有注意被告庚○○是否有聽到，在醫院介紹藥酒的那個女人跟伊說被告庚○○是被告辛○○的太太等語（參見本院卷㈡第二○頁背面、第二一頁），則被告庚○○返回被告辛○○住處時，被告辛○○等人已賣藥酒予被害人戊○，是被告庚○○並未在場對其施用詐術，縱有人向證人林梅稱被告庚○○係被告辛○○之太太，然此非被告庚○○所自稱，且證人林梅亦未證述被告庚○○有聽到此一稱謂，難實認被告庚○○知被告辛○○等人對被害人戊○施用詐術，且對此行為有默示之合意，自難以此而認被告庚○○有與被告辛○○等人有犯意聯絡。

㈦被害人己○○於警詢中指稱：「（問：警方如查緝該四名男女到場，妳是否能明確指認？）可以，我對他們四人印象很深刻」（參見警卷第五五頁），然其又指稱：當時被告丙○○在大甲光田醫院向伊攬客推銷，後由被告丁○○引導伊到臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號後，由被告丁○○、丙○○、辛○○及另一不知名女子共同向伊詐騙說他們的藥酒有多麼的神奇且能醫治百病等等，伊經他們哄騙後就失去神志而向他們購買一罈藥酒價值新臺幣十一萬三千八百元，後就由被告丙○○尾隨到伊住處取錢等語（參見警卷第六一頁），則依被害人己○○指稱係由被告辛○○、丁○○、丙○○及另一名不詳女子向其詐騙藥酒可治病，並由被告丙○○至其住處拿錢等情，被告庚○○實並未在場參與本次詐騙行為，被害人己○○為何又向警方指認被告庚○○涉及詐騙？被害人己○○於警詢之指述顯有矛盾。又被害人己○○於本院審理時以證人身分證稱：被告丙○○有開車至伊家拿錢，被告丁○○開車載伊至被告辛○○住處，被告辛○○是在場解說藥酒療效之人等語（參見本院卷㈡第四九頁），亦未證述被告庚○○在場對其施用詐術，公訴人徒憑被害人己○○於警詢前後不一之指述，即認被告庚○○有在場對被害人己○○施用詐術，實有未洽。

㈧被害人徐罔於警詢時指稱：警方查獲時有伊及被告辛○○、丁○○、丙○○、庚○○在場，於光田醫院及搭車前往時，是被告丙○○一直跟伊說有一處在開藥單吃了很有用，在臺中縣后里鄉○○路一一二○巷二一號時，是被告辛○○跟伊說有一方藥材很好，伊當時尚未購買等語（參見警卷第一○二頁），且被告丁○○於警詢中供稱：查獲時被告庚○○在樓上等語（參見警卷第二三頁），被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱：最後一次被抓那次，被告庚○○都在房間內，警察請庚○○出來等語（參見本院卷㈠第一三八頁），則警方查獲時，被告庚○○雖在被告辛○○住處內，然其在樓上房間內，並未參與對被害人徐罔以不實詐術推銷藥酒之行為，實難單憑警方查獲時被告庚○○住在被告辛○○住處內，即認被告庚○○與被告辛○○、丁○○、丙○○有犯意聯絡。

㈨被告辛○○於本院審理時以證人身分證稱：當初被告庚○○是跟伊一個朋友有時候到臺中跑樂團，沒有地方住，伊朋友跟伊說後，伊說沒有關係還有空房間，可以暫時住那裡，伊印象中曾拜託被告庚○○去收過二、三次錢，因為那時候伊在忙沒有時間，她沒有出去，伊就拜託她幫忙，伊直接告訴被告庚○○要收多少錢，被告庚○○錢收回來後，將錢全數交給伊，伊沒有分錢給被告庚○○，客人來買藥酒時，被告庚○○並未在場看他們買藥酒的經過等語（參見本院卷㈠第一二○、一二一、一二八頁），被告丁○○於本院審理時以證人身分證稱：被告辛○○向客人講解藥酒時，伊與被告丙○○會在場，但被告庚○○沒有在旁邊等語（參見本院卷㈠第八四頁），後又改稱：在交易當中確實有看到庚○○，但庚○○沒有調藥酒，是被告辛○○在調藥酒云云（同上卷第九二頁），被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱：伊記得在光田醫院帶一個歐巴桑去被告辛○○住處，被告辛○○就會講解藥酒浸泡，伊跟被告丁○○坐在旁邊，買賣完成，辛○○會叫被告庚○○出來一下，送歐巴桑回去，連藥酒一起帶回去，順便把錢收回來，但是伊沒有聽到被告辛○○交代她要收多少錢，被告庚○○從一樓的其中一個房間走出來，歐巴桑要回去時是被告庚○○送她回去的等語（同上卷第一三七頁），則除被告丁○○前後不一之證述外，並無被告庚○○於被告辛○○等人向被害人施用詐術販賣藥酒時在場之證明，被告庚○○單純替被告辛○○載被害人返家收取價金，經被害人具體指認亦僅有二次，已如前述，實難以此客觀事實，推論被告庚○○知悉被告辛○○等人對被害人施用詐術販賣藥酒，而有犯意之聯絡；況若被告庚○○係與被告辛○○有詐欺之犯意聯絡，因被告庚○○並非每次均有載送被害人返家拿錢，被告辛○○為求日後分贓明確，亦應如對被告丁○○、丙○○般，在其參與之該次賣得價款上註記係被告庚○○收取金錢，惟扣案之帳冊、藥單數張、藥酒照片、被害人個人及購買金額資料數張、分贓明細等資料，並無記載庚○○字樣，且無記載被告庚○○分得之款項，更徵被告庚○○並未與被告辛○○等人有詐欺之犯意聯絡，其二次向至被害人家中收取金錢，應係基於情誼幫依被告辛○○之偶發事件。

㈩至公訴檢察官以被告丁○○、丙○○帶來之客人，被告辛○○未令被告丁○○、丙○○隨被害人返家取款，反令被告庚○○為之，而認被告庚○○係被告辛○○信任之人，彼此間具有犯意聯絡云云，然被告丙○○於本院審理時以證人身分證稱：伊與被告丁○○是扮演買方角色，在旁鼓吹說藥酒不錯等語（參見本院卷㈠第一三五頁），則被告丁○○、丙○○係假扮買方角色，並非被告辛○○所處之賣方角色，若被告辛○○命被告丁○○、丙○○隨被害人返家取款，極易遭被害人發覺渠等均為同夥而識破騙局，是被告辛○○未命被告丁○○、丙○○隨被害人返家取款，乃事理所當然，不能以此推論被告庚○○與被告辛○○等人有犯意聯絡。

五、綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告庚○○與被告辛○○等人有犯意聯絡與行為分擔，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告庚○○有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告庚○○有何公訴人所指之詐欺犯行，被告庚○○之犯行既屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、第三百三十九條第一項、（修正前）第三十三條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。