臺灣臺中地方法院97年度訴字第440號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第440號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

莊崇意律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第389、390號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係兜售藥品之盤商，明知VIAGRA（中文名稱「威而剛」）膜衣錠，係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；REDUCTIL（中文名稱「諾美婷」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司，且如附表一、二所示之商標圖樣（其註冊號數、商標權人、商標名稱圖樣、專用期限、指定使用商品名稱均詳如附表一、二所示），分別係美商輝瑞公司、美商亞培公司透過向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請後，取得商標專用權之商標，近年在全球藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且均仍在專用期間，未經商標專用權人授權，不得任意使用。竟於民國94年11月9日，前往大陸地區，在大陸地區○○市○○路附近之「万生藥房」內，明知不詳人士所兜售之「威而鋼」、「諾美婷」均來源不明，均係非美商輝瑞公司、美商亞培公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊如附表一、二所示商標圖樣之藥品，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書，及其內均含冒用美商輝瑞公司、美商亞培公司製作藥品說明書（即仿單）各1份之偽造私文書，亦明知未經核准擅自輸入之藥品係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，竟基於輸入禁藥之犯意及販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，分別以「威而鋼」每盒新臺幣（下同）1,000元、每瓶3,000餘元及「諾美婷」每盒500元之價格販入，並於94年11月14日，以放置在行李內之方式，攜帶上述禁藥輸入臺灣地區，並以「威而鋼」每盒2,000元、每瓶4,000元至5,000元不等及「諾美婷」每盒1,000元代價，販賣予林建志（另案審理中）及其他不特定人牟利。嗣於同年月30日上午10時30分許，經警循線在臺中縣大里市○○路121號查獲甲○○，並在甲○○所有之車牌號碼3682-LJ號自用小客車上，扣得如附表三所示之禁藥及其所有記載藥品買賣、客戶資料供犯罪所用之記事本3本。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及美商輝瑞公司、美商亞培公司告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，且以：

㈠扣案如附表三編號1至3所示威而剛經取樣送美商輝瑞公司以高效液態層析儀（HPLC）、紅外線光譜儀等方法鑑定結果，認為包裝鑑定（包括樣品上之輝瑞標誌印刷不良、變色標籤顏色不對、無法變色、鋁箔外觀顏色不正確、字體編排有誤、鋁箔不符真仿測試）、藥錠外觀（樣品藥錠外觀係完整之圓形鑽石形狀之藥錠，但藥錠過重且過大、凹印字體有誤、外膜衣上有污點、顏色稍淺或過深、非石南色拋光等）及藥錠成分〈樣品經儀器分析比對結果，部分樣品確認含有sildenafil citrate（威而剛主成分）之有效成分，惟與真品成分化學公式明顯有異，他部分樣品則確認含有sildenafil成分反應或十分相近的分子所組成〉均屬仿冒；扣案如附表三編號4所示諾美婷經美商亞培股份有限公司臺灣分公司檢視後發現樣品外盒正面為英文標示，與衛生署核可之中文包裝明顯不符，復經取樣送華友科技顧問股份有限公司以高效能液相層析儀（HPLC）、感應偶合電漿原子發射光譜儀（ICP）等方法鑑定結果，發現樣品與真品諾美婷所內涵之「乳糖/Lactose」、「硬脂酸鎂/Magnesium Stearate」及「二氧化矽/SiO2」等含量均不相同，可認該樣品係屬仿冒，有前開鑑定報告各1件附卷可按（詳見95度偵字第9881號偵查卷第16至21頁、39至81頁）。

㈡威而剛藥錠（每顆藥錠上均有「Pfizer」「VGR100」字樣），係美商輝瑞公司所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，而「VIAGRA」「威而剛」及「Pfizer」之商標，已經輝瑞大藥廠股份有限公司向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，查獲時均仍於專用期間內（「VIAGRA」之專用期限至96年8月15日止、「威而剛」之專用期限至97年1月15日止、「Pfizer」之專用期限至103年7月15日止）；諾美婷膠囊，係美商亞培公司所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有公司臺灣分公司，而「REDUCTIL」「REDUCTIL及圖」「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已經美商亞培公司向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，查獲時均仍於專用期間內（「REDUCTIL」之專用期限至96年12月15日止、「REDUCTIL及圖」之專用期限至96年12月15日止、「生命花朵造型圖」之專用期限至98年11月15日止），亦有附表一至二所示之商標註冊證影本及商標資料附卷可佐。

㈢被告自承從事藥品販售，其對於藥品之真偽，較一般人有更高之辨識能力，且有更多之查證管道，其為圖不法利益，竟自大陸地區輸入後販售來源不明，且無中文標籤之上開藥品，其有輸入、販賣禁藥之直接故意，至為灼然。此外，並經告訴代理人劉騰遠律師指訴及證人林建志證述在卷，復有被告持用門號之監聽譯文、入出境查詢資料、查獲現場照片、藥品照片附卷可稽及仿冒如附表一、二所示商標名稱及圖樣之如附表三所示內容之藥品（含包裝）及被告所有供本案犯罪所用之記事本3本扣案可資佐證。綜合上述，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

㈣被告之選任辯護人雖辯以：本案與被告前案即最高法院96年度台上字第6826號違反藥事法案件（下稱前案），有連續犯之裁判上一罪關係，就本案應為免訴判決；另就被告自大陸地區輸入藥品部分，依最高法院71年度台上字第8219號判例之見解，不應論以輸入偽禁藥品罪云云。惟查，被告前案犯罪事實係於93年2月間在臺中縣某藥局向他人販售仿冒東發生物科技製藥股份有限公司之「肌樂」偽藥，有前案歷審判決附卷可稽，本案被告則於94年11月間自大陸地區未經核准擅自輸入之上開藥品後販賣，前案與本案之犯罪時間相隔1年9月許，前案係販售行為，本案則包括輸入行為，且販售之藥品種類不同，前案係「肌樂」偽藥，後案則為「威而剛」、「諾美婷」等禁藥，犯罪時間不緊接，犯罪方法不同，侵害不同法益，顯非出於同一犯罪計畫之概括犯意，難認兩案係連續犯而有裁判上之一罪關係，無從為免訴判決。又按我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至台灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥。最高法院82年度台上字第6103號、82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨可資參照。準此，本件被告犯罪時間係於94年11月間，業於「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，其未經核准擅自大陸地區輸入上開藥品，揆諸上開判決意旨，仍屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥，自應以輸入禁藥罪相繩。選任辯護人所辯上情，均無足採。

三、新舊法比較之說明：

㈠刑法第2條第1項規定：被告行為後，刑法及刑法施行法經於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

㈡刑法第33條第5款規定：被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。而藥事法第82條第1項、第83條第1項法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈢刑法第55條牽連犯之規定：被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日施行。則本案被告所犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之明知禁藥而販賣罪等罪，依修正前即行為時之規定，有牽連犯之關係，應從一重之輸入禁藥罪論處。若依修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應依適用修正前之規定論罪。

㈣藥事法第82條第1項、第83條第1項規定：查被告行為後，藥事法固於95年5月30日經總統以華總一義字第09500075771號令修正公布第82、83、106條條文，並自95年7月1日施行，然係刪除修正前第82條第2項、第5項、第83條第2項、第5項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第82條第1項之輸入禁藥及同法第83條第1項之明知禁藥而販賣罪並未修正，而公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，不生比較新舊法問題。縱以修正前藥事法第82條、第83條之規定綜合觀之：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1項及第2項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。犯前2項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項及第2項之未遂犯罰之。」，而修正後藥事法第82條、第83條則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，亦即刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定。本件被告依其行為時之法律規定，其中修正前藥事法第82條第2項、第83條第2項關於常業犯之規定，其法定刑各為「5年以上12年以下，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」、「2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」；惟依裁判時法律，因已刪除常業犯之規定，是被告輸入、販賣藥品行為僅得各論以藥事法第82條第1項、83條第1項之1罪（理由詳后述），其法定刑則各為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告行為後之法律規定顯對其較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，亦應適用被告裁判時之藥事法規定處罰，併此敘明。

四、論罪科刑：

㈠按我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至台灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥。最高法院82年度台上字第6103號、82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨可資參照。且按藥事法第39條明定藥品輸入，應經核准，領得許可證後，方得為之，按禁藥不以毒害藥品為限，未經許可輸入，即令療效良好，亦屬之，應依輸入禁藥罪論處，最高法院82年度台上字第3797號判決意旨可資參照。又按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪。次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查美商輝瑞公司、美商亞培公司之公司名稱、藥物名稱、圖樣，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然。

㈡故核被告未經核准擅自輸入仿冒如附表一、二所示商標名稱及圖樣之如附表三所示內容之藥品後販賣之所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、第83條第1項之販賣禁藥罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販售行為，同時觸犯上開五罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣禁藥罪處斷。

㈢起訴檢察官雖未就被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行提起公訴，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又公訴意旨認被告係犯藥事法82條第1項之輸入偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪，惟未慮及前揭最高法院82年度台上字第3797號、82年度台上字第6103號、82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨及藥事法第22條第1項第2款前段之規定，就被告自大陸地區未經核准擅自輸入之如附表三所示藥品，應論以禁藥之屬性，公訴意旨認係偽藥，尚有未洽，應予更正。

㈣按刑法修正條文於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中原刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號、第3937號、第4656號判決）。準此，本件被告係兜售藥品之盤商而從事此業務，其先後多次販賣禁藥之行為，係為圖不法利益而持續販賣，顯具重複實行之特質，是被告之販賣禁藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷或依修法後數罪併罰之問題。

㈤被告所犯輸入禁藥罪與販賣禁藥罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重之輸入禁藥罪處斷。

㈥爰審酌被告前於93年間，因違反藥事法案件，經本院於94年4月14日以94年度訴字第318號判決有期徒刑5月，上訴後經最高法院於96年12月6日以96年度台上字第6826號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前案審理期間，猶不思警惕，明知輸入、販賣偽禁藥品，可能危害消費者之生命、身體健康，猶輸入上開藥品販售他人，手段雖然平和，但犯罪之動機可議，目的非善，輸入、販賣之禁藥數量非寡，幸尚未因而造成任何人員之實際傷害，所生損害尚非嚴重，且被告因而獲取之利益非鉅，再考之被告販賣時間久暫，查獲輸入1次，暨其智識、生活情狀，犯罪後坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查本件被告之犯罪時間在96年4月24日以前，核無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第7條之規定，減其宣告刑2分之1如主文所示，併予敘明。

㈦扣案如附表三所示之物，均係被告本案仿冒美商輝瑞公司、美商亞培公司等商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收；至如附表三「備註欄」所示鑑驗用罄之偽藥，既已用罄滅失（見偵字第9881號卷第3、32、34頁），自毋庸宣告沒收。另扣案記事本3本，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之不明藥品2瓶，查無證據證明與本案有何關連抑或係違禁物，且亦乏積極證據足資證明上開物品係被告所有供本案犯罪所用之物品，爰不為沒收之諭知，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法2條第1項、第11條、第216條、第210條、第220條、第55條前段、（修正前）第55條後段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣臺中地方法院刑事第五庭