臺灣臺中地方法院99年度易字第2065號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第2065號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖敬昕

上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2768、5144號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖敬昕無律師資格，明知未取得律師資格不得辦理訴訟事件，竟基於意圖營利之犯意，自民國96年8月間起至98年12月間止，透過網際網路及人際關係，接受以下翁碧芬等人之委託，為其等撰寫訴訟書狀，而辦理民、刑事訴訟案件，並依案件內容收取不等之報酬：

(一)、翁碧芬與蔡淑如間因購屋發生糾紛，蔡淑如乃對翁碧芬提起詐欺告訴，翁碧芬遂於96年8月間至98年4月間，以新臺幣（下同）40,000元之代價委託廖敬昕，就刑事訴訟部分代撰答辯狀，就民事訴訟部分代撰存證信函、民事答辯狀，另代撰告訴狀對蔡淑如提出誣告之告訴，並在不起訴處分後代撰聲請再議狀。另廖敬昕於受託前往與蔡淑如協調時，竟又以15,000元之代價，受蔡淑如之委託，約定日後對仲介公司提出民、刑事訴訟，然因雙方旋即發生爭執，而未及代為撰狀。

(二)、吳金福因與彭敬強有傷害糾紛，彭敬強並經臺灣桃園地方法院以97年度易字第654號判處罪刑，彭敬強先透過網路向廖敬昕請求法律協助，後因故未能委任廖敬昕。廖敬昕竟在與吳金福聯繫後受吳金福之委任，以20,000元之代價，於97年9月至98年6月間，代為撰寫請求上訴狀、補充陳報狀、補充陳報狀、民事損害賠償狀、民事損害賠償狀。

(三)、紀宗逸因與蕭榮新間有工程尾款及毀損糾紛，蕭榮新並對紀宗逸提出毀損告訴，紀宗逸遂自97年11月間至98年9月間，以10,000多元之代價委託廖敬昕，就毀損部分代撰答辯狀、刑事補呈上訴理由狀，就工程尾款糾紛部分代撰存證信函、民事請求清償工程尾款起訴狀、陳報狀2份，並代撰告訴狀對蕭榮新提出誣告之告訴。

(四)、曹伯銓因涉嫌詐欺案件，經本院以97年度易字第3644號判處罪刑，遂於97年11月間起至98年8月間止，以40,000元之代價委託廖敬昕代為撰寫刑事上訴狀、刑事補提答辯狀、延緩及移監執行聲請狀。

(五)、陳卉婕（原名：陳慧真）因與徵信社發生給付服務費糾紛，遭聲請假扣押（臺灣苗栗地方法院97年度裁全字第979號），遂於97年12月間，以大約2、30,000元之代價，委託廖敬昕代撰抗告狀及存證信函。

(六)、戴妘姍因對梁守鎮提出過失傷害告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第648號偵辦中，遂於98年3月間，以6,000元之代價委託廖敬昕代撰行使過失傷害陳報、附帶民事訴訟起訴狀。

(七)、吳靜雲因竊盜案件為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官傳訊（案號：98年度偵字第4297號），遂於98年3月間，以3,537元之代價（含車資、影印費）委託廖敬昕代撰刑事證人具結陳報狀。

(八)、莊文明因持有呂文靖所開立之本票，遂於98年3月至11月間，以每次2,000元之代價（內含車資、影印費及裁判費）之代價，由廖敬昕先後2次聲請本票准許強制執行，並陸續撰寫本票准予強制執行之聲請狀、補正暨聲請陳報狀、本票准予強制執行聲請狀、陳報狀；另於98年9月間，因手機維修糾紛，又以600元之代價委託被告撰寫存證信函。

(九)、張允昌因遭詐騙，詐騙集團成員分別經移送臺灣新竹地方法院少年法庭審理（98年度少護字第236號）及向本院提起公訴（98年度易字第1840號），遂於98年7月間至8月間，以20,000元之代價（內含車資及影印費）委託廖敬昕撰寫刑事聲請狀、聲明狀、請求上訴狀、抗告狀。

(十)、林政翰因涉嫌詐欺案件，經本院以96年度易字第3087號判處罪刑，並經被害人提起附帶民事訴訟，遂於98年8月至11月間，以49,000元之代價委託廖敬昕，就刑事訴訟部分代撰刑事上訴理由狀，就附帶民事訴訟部分代撰民事陳報狀2份。

(十一)、陳怡伶因其所告訴之妨害婚姻案件遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第391號為不起訴處分，遂於98年12月間，以5、6,000元之代價（內含車資、影印費），委託被告撰寫聲請再議狀、刑事補呈聲請再議理由狀。

二、廖敬昕以處理訴訟案件為業，為從事業務之人，因缺錢花用，竟於下列時、地侵占委託人交付保管之款項：

(一)、廖敬昕於處理蔡淑如、翁碧芬之購屋糾紛時，以利於解決紛爭為由，要求蔡淑如、翁碧芬將應給付予仲介公司之仲介費用交付予其保管，蔡淑如、翁碧芬因此於96年9月18日分別將40,000元、80,000元仲介費用交付廖敬昕保管，惟廖敬昕竟意圖為自己不法之所有，將業務上所持有之上開款項計120,000元予以侵占入己。

(二)、廖敬昕於處理林政翰之案件時，提議林政翰繳回不法所得，林政翰遂於98年8月31日匯款26,000元至廖敬昕所申辦之永豐銀行北臺中分行帳號000-000-0000000-0之帳戶(下稱上開永豐銀行帳戶)內，惟廖敬昕竟意圖為自己不法之所有，於98年9月1日即領出上開款項予以侵占入己。

三、嗣因蔡淑如對廖敬昕之處理方式不滿而上網抒發，廖敬昕竟對之提出妨害名譽之告訴，經承辦檢察官發覺有異，而指揮臺中市警察局第一分局查獲上情，並於99年1月19日，在廖敬昕位於臺中市○○區○○路1段295號3樓之1之住處內，扣得張覺委託書等資料、陳怡玲刑事聲請再議理由狀等資料、曹伯銓刑事聲請狀等資料、紀宗逸民事請求清償陳報狀等資料、曾聖榮臺南地院刑事判決等資料、吳靜雲桃園地檢刑事證人傳票等資料、陳卉婕新竹地院刑事庭傳票等資料、陳卉婕苗栗地院民事判決等資料、戴妘姍桃園地檢刑事傳票等資料、林政翰臺中地院刑事判決等資料、廖文國民事聲明異議狀各1宗、翁碧芬刑事告訴狀等資料2宗、吳金福桃園地院刑事證人傳票等資料、張允昌委託書等資料及莊文明民事強制執行狀等資料各1宗、YAHOO電子信箱帳號[email protected]訴訟資料7份、上開永豐銀行帳戶存簿1本、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、亞太手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支。廖敬昕並於遭檢警偵辦後，分別還款35,000元、80,000元、20,000元予蔡淑如、翁碧芬及林政翰。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分及臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照)，又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定(第159條至第159條之5)，於條文係明文規定得為證據者(如第159條之1第1項)，或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人吳靜雲、陳卉婕、曹伯銓在檢察官偵查中所為之具結證述之內容，被告並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且被告對於證人吳靜雲、陳卉婕、曹伯銓於偵查中之證述，於本院審理時表示沒有意見，顯見於本院審理中並無欲對證人吳靜雲、陳卉婕、曹伯銓之上開證言之證據能力予以爭執，且被告於本院審理時業對證人蔡淑如、翁碧芬、林政翰行對質詰問權，故上開證人蔡淑如、翁碧芬、吳靜雲、陳卉婕、曹伯銓、林政翰於偵查中具結證述之內容，均屬完足調查之證據，自具有證據能力。

(二)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本案證人蔡淑如、戴妘珊、張允昌、莊文明、陳怡玲、翁碧芬、林政翰在警詢時之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力均並未為異議之聲明，而本院審酌該證人等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人蔡淑如、戴妘珊、張允昌、莊文明、陳怡玲、翁碧芬、林政翰在警詢時之陳述自得作為證據。

二、上開犯罪事實欄一、部分，業據被告廖敬昕於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且經證人蔡淑如、翁碧芬、林政翰在警詢時證述、偵訊時具結證述，及證人吳靜雲、陳卉婕、曹伯銓於偵查中具結證述，及證人戴妘珊、張允昌、莊文明、陳怡玲在警詢時證述明確在卷可稽，復有證人蔡淑如與被告簽訂之不動產買賣（補救）契約書、證人翁碧芬與被告簽訂之委任書暨授權書、證人翁碧芬與證人蔡淑如之不動產買賣（補救）契約書、被告提予證人蔡淑如之收據2張及被告手機簡訊內容之翻拍照片28張、現場照片11張、台新銀行自動櫃員機交易明細表1張、上開永豐銀行帳戶存摺明細影本1份，並有張覺委託書等訴訟資料16宗、YAHOO電子信箱帳號[email protected]訴訟資料7份、上開永豐銀行帳戶存簿1本、前揭用以聯絡本案上揭委託當事人蔡淑如等人之NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、亞太手機（含門號0000000000號SIM卡1張）手機4支扣案可佐，是被告此部分自白確與事實相符，本案事證明確，其上開違反律師法之犯行，應堪認定。

三、訊據被告廖敬昕固坦承有保管證人蔡淑如、翁碧芬於上開時間所交付之40,000元及80,000元，以及證人林政翰於上開時間匯款26,000元至被告上開永豐銀行帳戶等情，惟矢口否認其有何業務侵占犯行，辯稱：翁碧芬不是一開始委託伊訴訟案件，是房屋交屋之案件，80,000元與40,000元是伊和翁碧芬共同討論決定之結果，翁碧芬賣房子並過戶予蔡淑如，但因尾款及修繕問題，蔡淑如有告翁碧芬刑事及民事，蔡淑如上訴說翁碧芬沒有完全修好，臺中高分院和解翁碧芬要把仲介費之80,000元賠給蔡淑如，且伊於99年2月把80,000元還給翁碧芬，且亦於上開時間把35, 000元還給蔡淑如；關於林政翰部分，伊於99年農曆過年就已經匯回20,000元林政翰指定之其女友謝依純之帳戶內，且當時因情況不清楚所以沒有繳回不法所得，又林政翰要準備結婚，伊建議林政翰先將26,000元匯回伊之戶頭，避免以後沒有錢可繳回，那時林政翰於98年11月底在臺中高分院開庭時有問法官，法官說民事部分被害人會跟林政翰請求，所以先不用繳回，後來因為林政翰與其父母親討論可能還是要繳回不法所得，但沒有講到什麼時候要匯回，林政翰就說匯到其女友之帳戶內，伊有匯回20,000元，其餘6,000元作為伊幫林政翰處理民事案件所須費用中扣除，伊沒有業務侵占犯行云云。次按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任，最高法院30年上字第2902號判例可資參照，經查：

(一)、關於被告供承其保管證人翁碧芬及蔡淑如之應給付予住商實業股份有限公司(下稱住商公司)公司之仲介費用各80,000元、40,000元之事，亦經證人翁碧芬於本院審理中具結證稱：伊有委託被告處理賣房子未收到尾款之事宜，伊交予被告50,000元的費用請他協調，後來蔡淑如提出告訴，伊請被告處理訴訟之事宜，除了拿50,000元給被告外，還有仲介費用80,000元，因被告擔心買賣成功後沒有給付仲介費用，稱要將仲介費用先提存在他那裡，之前伊有給仲介80,000元，後來因蔡淑如未給付尾款給伊，伊已經把房子過戶給蔡淑如，且伊沒有錢繳納貸款及仲介公司自認營業員仲介此筆房屋交易有瑕疵，所以仲介就主動退還80.000元給伊，叫伊拿這筆錢去繳房貸等情（見本院卷頁43至44），及證人蔡淑如於本院審理中具結證述：被告要求伊將原本該給住商公司之40,000元佣金提存在他那裡，並交付收據2張給伊之情（見本院卷頁87）明確在卷可稽，再證人陳志龍於本院審理中具結證述：當時約定仲介費用翁碧芬給付80,000元、蔡淑如給付40,000元，一般而言，翁碧芬部分係在簽約時收取百分之70，結案時收取百分之30，蔡淑如部分有可能在備件時收取，也可能在結案時收，可是伊從頭到尾均未向蔡淑如收取仲介費，因蔡淑如說她把錢提交到被告那邊等語（見本院卷頁90），是被告確以處理房屋協調事宜代為保管仲介費用，性質上自屬業務上持有證人翁碧芬及蔡淑如所有之80,000元及40,000元。

(二)、又證人翁碧芬於本院審理中雖具結證述：伊沒有反問被告為何不替伊將80,000元給付給仲介公司，是因為當時在臺中高等法院開庭時，法官當庭要伊將80,000元作為與蔡淑如之和解金，當時住商住商公司之老闆吳耀焜及律師都有到庭，而吳耀焜有同意和解的內容，但伊當庭沒有同意，嗣亦未收到該份和解筆錄，被告也沒有將和解金80,000元轉交給伊等詞（見本院卷頁45反至46），然經本院調閱臺灣高等法院臺中分院98年度建上易字第16號證人蔡淑如與翁碧芬、長鴻不動產經紀有限公司(下稱長鴻公司)、住商公司間損害賠償等之民事卷宗，查核其間所成立和解筆錄之到庭和解關係人包括「上訴人蔡淑如、被上訴人翁碧芬及參加人即被告」，且98年6月1日之準備程序筆錄亦記載「兩造(即上訴人蔡淑如與被上訴人翁碧芬、長鴻公司、住商公司等3人)均稱願達成民事和解」等情(分別見該卷頁51、67)，足認證人翁碧芬、被告均有在場且知悉和解的內容，及證人翁碧芬當時確有同意該次和解筆錄內容等事，均堪認定，是證人翁碧芬上開證述其未同意該次和解筆錄之內容之詞，無足採信。

(三)、而依據上開和解筆錄記載：「一、被上訴人長鴻公司原應收取上訴人蔡淑如、被上訴人翁碧芬仲介費新臺幣12萬元，同意不予收取，被上訴人長鴻公司願將該12萬元給付上訴人（該12萬元目前在參加人廖敬昕持有中），給付時間為98年6月15日之前。」之內容，復證人蔡淑如於本院審理中具結證述：被告要求伊將原本該給住商公司之40,000元佣金提存在他那裡，並交付收據2張給伊，住商公司並未催繳該40,000元佣金，亦未說明何時要繳付，直到臺中高等法院成立和解筆錄，將40,000元及80,000元仲介費轉給伊，所以住商公司未向伊催討，嗣被告稱其有把錢給翁碧芬，叫伊有本事找翁碧芬要，後來被告被羈押時才還給伊35,000元，另5,000元是利息等語（見本院卷頁87至89），惟被告卻遲至99年2月始分別匯款80,000元及35,000元予證人翁碧芬及蔡淑如，且尚扣除證人蔡淑如所謂「5,000元的利息」，則已難謂自上開和解筆錄成立之後，被告有何繼續持有保管證人翁碧芬及蔡淑如先前所給付之「仲介費用」各80,000元及40,000元之合法權源或正當理由，況被告於偵查中業已供稱：翁碧芬給伊的錢，伊有用掉了，伊還沒有還翁碧芬80,000元，伊現在有錢可以還她，蔡淑如之40,000元也還在伊這裡，伊也花掉了，因伊之收入不穩定所以就花掉，若必須要歸還，都可以拿出來，伊不是一開始就要騙他們錢，是事後因經濟困難動用等語（見99年度偵字第2768號卷頁45至46），足見被告確有侵占其所持有保管證人翁碧芬及蔡淑如先前所給付之「仲介費用」各80,000元及40,000元之行為，且依上揭說明意旨，本案被告將上開由其保管之40,000元及80,000元仲介費款項領出後私自花用，其侵占行為即已成立，不因其事後歸還予證人翁碧芬及蔡淑如而有所影響，是被告空言否認未有業務侵占之犯行云云，純屬無稽，殊無可信。

(四)、又被告所供承證人林政翰有匯款26,000元至其上開永豐銀行帳戶之事，業據證人林政翰於本院審理中具結證述：伊於98年間有委託被告處理訴訟事宜，主要是針對上訴的部分寫狀紙，被告有向伊收取40,000多元之費用及犯罪所得26,000元，因伊與被告有討論過可能要將犯罪所得繳回，所以將犯罪所得26,000匯到被告指定之帳戶內之情(見本院卷頁47)，是被告確以代證人林政翰處理繳回不法所得事宜代為保管26,000元，性質上係屬業務上持有證人林政翰所有之26,000元，足堪認定。再證人林政翰於本院審理時雖具結證述：後來並沒有繳回犯罪所得，當時伊還有其他民事案件，被告說要幫伊代寫狀紙，並稱民事狀紙1份2,000元，就從這26,000元去扣，後因伊入監執行，故不知道被告後來有無幫伊寫民事的狀紙，迄今被告未與伊彙算過其幫伊寫了多少民事狀紙及扣抵多少費用等語（見本院卷頁47至48），核與其在偵訊時證述之情節相符（見99年度偵字第2768號卷頁114至115），且被告並未提出何證據證明其究竟幫證人林政翰寫了多少民事狀紙以扣抵上開26,000元之事，又被告上開辯稱其未匯回之6,000元係扣除幫忙證人林政翰寫狀紙之金額云云，亦與證人林政翰於本院及偵查中均一致具結證稱被告說因錢不夠所以先還20,000元之情(見本院卷頁47反、上開第2768號偵卷頁114）不相符合，再佐以證人林政翰於本院審理中具結證述：被告說因被搜查所以主動找伊，並於農曆年前1個星期匯款20,000元到伊女友的帳戶之情(見本院卷頁47反)，且有郵政國內匯款執據1份在卷可稽，足見被告事後匯還20,000元予證人林政翰，係因其於偵訊中經搜查後才主動匯回返還款項一事，亦堪認定，末參以被告於偵查中自承：26,000元是伊跟林政翰說要繳回不法所得，伊忘了是第一次開完庭或第二庭開庭前匯回林政翰之女友帳戶內，26,000元是伊私人花掉了（見上開第2768號偵卷頁94），是綜此，被告確有侵占其所持有證人林政翰給付之26,000元之行為，且依首揭說明意旨，被告將上開由其保管之26,000元款項領出後私自花用，其侵占行為即已成立，不因其事後歸還而阻卻犯罪之成立，是被告辯述其無違犯業務侵占之行為云云，亦非可信。

(五)、此外，本案尚有前述之證人蔡淑如與被告簽訂之不動產買賣（補救）契約書、證人翁碧芬與被告簽訂之委任書暨授權書、證人翁碧芬與證人蔡淑如之不動產買賣（補救）契約書、被告提予證人蔡淑如之收據2張在卷可查，並有被告上開永豐銀行帳戶存摺1本扣案可證，是本案事證明確，其上揭業務侵占之犯行，應堪認定。

四、核被告廖敬昕所為，係犯律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利，而辦理訴訟事件罪及刑法第336條第2項業務侵占罪。按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素；行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，為包括一罪；本案被告多次反覆為人辦理上述訴訟事務，而違反律師法第48條第1項之規定，顯見其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括一罪，故被告應成立律師法第48條第1項之非律師意圖營利辦理訴訟事件之包括的一罪，公訴意旨認本案被告違反律師法犯行部分，應論接續犯，尚有未洽，併此敘明。被告一業務侵占行為，侵害被害人蔡淑如及翁碧芬2人之財產法益，係一行為而觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。又被告所犯違反律師法第48條第1項之罪及2次業務侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其等非法執行律師業務犯行之時間甚長，嚴重破壞律師規範與司法威信，並危害訴訟當事人之權益，又利用訴訟當事人心繫案情與對司法運作之無知，設詞索費持有款項並侵占入己，手段可議，並被告犯後僅坦認違反律師法之犯行，但仍否認有為業務侵占犯行之態度，並衡及被告分別返還80,000元、35,000元及20,000元予證人翁碧芬、蔡淑如及林政翰，惟未依上開民事和解筆錄將其持有之證人翁碧芬交付的80,000元仲介費給付予證人蔡淑如等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。(另按被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日修正公布。其中刑法第41條第1項為求用語統一，將原「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，無涉有利不利之情形。另立法院於98年12月15日修正刑法第41條第8項之規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，並經總統於98年12 月30日公布，而於99年1月1日起生效。惟修正前刑法第41條第2項關於數罪併罰，其執行之刑未逾6個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大法官於98年6月19日作成釋字第662 號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此以言，修正後刑法第41條第8項僅係將上開釋字第662號解釋內容予以明文化，修正前刑法第41條第2項規定既經上開解釋宣示「失其效力」，本次修法對於受刑人適用刑罰法律之結果並無任何差異，是本件所定應執行之刑雖已逾6月，仍應逕予適用現行刑法第41條第8項之規定，併諭知易科罰金之折算標準，毋庸再為新舊法之比較，併予敘明)，另公訴意旨請求量處應執行有期徒刑1年6月以上至2年之刑，尚屬過重，附此敘明。

五、末扣案之張覺委託書等資料、陳怡玲刑事聲請再議理由狀等資料、曹伯銓刑事聲請狀等資料、紀宗逸民事請求清償陳報狀等資料、曾聖榮臺南地院刑事判決等資料、吳靜雲桃園地檢刑事證人傳票等資料、陳卉婕新竹地院刑事庭傳票等資料、陳卉婕苗栗地院民事判決等資料、戴妘姍桃園地檢刑事傳票等資料、林政翰臺中地院刑事判決等資料、廖文國民事聲明異議狀各1宗、翁碧芬刑事告訴狀等資料2宗及吳金福桃園地院刑事證人傳票等資料、張允昌委託書等資料、莊文明民事強制執行狀等資料各1宗，以及YAHOO電子信箱帳號[email protected]訴訟資料7份，均係屬被告所有，係其為各該訴訟當事人處理訴訟事件所用文件的存檔資料，此經被告供明在卷(見本院卷頁92)，為被告所有供違反律師法犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。又扣案之上開永豐銀行帳戶存簿1本、NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000000000 號SIM卡1張）、NOKIA手機（含門號0000 0000000號SIM卡1張）及亞太手機（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，亦經被告供述在卷（見本院卷頁92），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案之NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，雖屬被告所有，然非供本件犯罪所用或犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條、第336 條第2項、第41條第1項前段、第41條第8項、第51條第5款、第38 條第1項第2款，律師法第48條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。