臺灣臺中地方法院102年度小上字第24號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 102年度小上字第24號

上訴人

夏興國

被上訴人

李文成

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年12月28日本院臺中簡易庭101年度中小字第954號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件上訴意旨略以：

一、原審判決有理由不備、未合法調查證據之違法：

(一)本案證人黃柏雄及另案證人薛澤川、鄭淳哲涉嫌偽證，上訴人業已具狀向管轄之臺中地檢署提出告訴、告發在案，副本亦已呈送於原審法官，惟承審法官呂麗玉審判長對此完全棄置不理，亦即應查明被上訴人李文成是否涉犯教唆偽證罪行，此為本件關鍵事實，原審卻未予調查，應有理由不備之違法。

(二)原審法官於101年9月14日審理期日剝奪上訴人詰問證人黃柏雄之權利，亦屬違法。

二、原審判決有適用法則不當、事實上理由矛盾之違背法令：

(一)原審判決理由四（應為理由三之誤）稱：「... 被告如欲於春節期間前往潮州設攤經營小火車，衡情應無邀原告同往，而自找競爭對手之理，原告之主張顯悖常情而不足採」云云。惟查：上訴人當時是新手，需有人指導，才會找上被上訴人，且係被上訴人主動告知潮州春節假日市集，且表示其亦會在潮州設攤，上訴人需有人指導始會南下潮州，況被上訴人亦於原審101年12月14日審理期日陳稱：「有以李文成名義抽籤，101年1月上中旬臨時想到竹山設攤，而將攤位以5,000元原價讓售轉讓他人」（按：以5,000元原價轉讓讓售乙節，原審筆錄並未記載，請勘驗原錄音光碟），此係被上訴人一開始欲至潮州設攤並邀約上訴人同往，其後被上訴人變卦且直至除夕晚間8時許始告知上情，均為被上訴人之兩面手法，有違誠信原則。

(二)被上訴人自始至終均未將繳費收據正本或影本交付上訴人，不能證明系爭10,000元業已繳入潮州鎮公所；且依潮州春節假日市集之繳費收據明揭：「不得轉讓... 」（詳參潮州簡易庭101年度潮國簡字第1號、屏東地方法院101年度國簡上字第2號判決），被上訴人明知該潮州鎮春節假日市集之攤位權利係屬於「不得轉賣」之禁止規定，卻不實誘使上訴人交付系爭10,000元，騙上訴人南下潮州設攤，有違民法誠實信用原則，且始終未將繳費收據交付上訴人，應認被上訴人未將系爭10,000元繳入潮州鎮公所，足證被上訴人涉有詐欺、侵占、背信等犯行，上訴人已另向臺中地檢署提出告訴、告發，原審卻不作此認定，有適用法則不當、事實上理由矛盾之違背法令。

(三)原審法官於101年8月3日審理期日訊問被上訴人為何未將收據交給上訴人，被上訴人答：「需要調換攤位證明用」等語。惟嗣於101年9月14日審理期日訊問證人黃柏雄：「被告李文成與你接洽更換攤位時，有無將收據提示給你？」，黃柏雄則答稱：「無」，堪認被上訴人說謊以掩飾其背信、侵占及詐欺之犯行。原審不敢依法認定事實，有適用法則不當，事實上理由矛盾之違背法令。

(四)各地區的春節檔期都是事前預定，被上訴人於101年春節至竹山設攤，伊一方面「多頭賺」（抽多攤位、詐騙上訴人、竹山設攤...），另一方面直到除夕晚間約8時始以電話告知伊在竹山設攤、Ｃ2區之12、13的攤位云云，此可證明被上訴人自始惡意詐騙上訴人南下潮州設攤。

(五)潮州簡易庭子股、屏東地方法院民愛股的另案一、二審判決（被告為潮州鎮公所），均採信潮州鎮公所之說法，否認上訴人之訴訟當事人及被害人適格，由此證明被上訴人「暗槓」100年12月27日上訴人所交付之10,000元。

(六)備用區之Ｃ1、Ｃ2區業已淪為停車場，全部備用區有144個攤位，僅接近路口及交管之不到10個攤位設攤，此為另案被訴人潮州鎮公所所不否認。而上訴人於101年1月23日（農曆大年初一）約自8時至17時在該Ｃ2區期間，Ｃ2區之10號攤位並無擺設百貨飾品之攤販，亦即證人黃柏雄於鈞院101年9月14日到庭證稱：「大年初一找朋友代為設攤」、「初二、初三我在Ｃ2區之10設攤、營業額不理想」等情，涉犯刑法第168條偽證罪行，本人業已向臺中地檢署提出犯罪追訴在案（副本已送鈞院審閱附卷），就本案而論，鈞院亦應認為證人黃柏雄所述不實，被上訴人侵權行為明確屬實，鈞院應判准起訴聲明各事項。

三、聲請第二審法院調查證據：

(一)向潮州鎮公所函查薛澤川、鄭淳哲等人於101年2月以後是否有向潮州鎮公所申請補發系爭Ｃ2區10、12之收據？

(二)證人薛澤川、鄭淳哲、黃柏雄等人涉犯偽證罪行與本件之待證事項。

(三)被上訴人李文成涉犯詐欺等罪與本件之待證事項。

(四)向潮州鎮公所函查被上訴人在潮州鎮春節假日市○○○○○位區○○號碼，並調取卷證。

(五)被上訴人至少兩次專程南下潮州參與前開活動的登記繳費抽籤，是為了「轉賣營利」、抑或「自己設攤營業」？若是前者，則有釋字第143號、刑法第339條之詐欺罪，鈞院應依刑事訴訟法第241條義務告發；若為後者，為何被上訴人變卦成為「我李文成過年不在潮州設攤、而是在南投縣竹山鎮設攤」。

(六)被上訴人於100年12月27日午間囑託當時任職佳愛食品公司人員收受上訴人交付之10,000元，告知上訴人係用於100年12月28日潮州鎮公所101年春節假日市集抽籤繳費云云。惟被上訴人卻於101年6月25日偵訊時辯稱：「有收到夏興國給的1萬元，於100年12月22日去繳費、12月28日抽籤」云云，被上訴人意圖以其自身所有款項用於100年12月22日去繳費乙節，捏造成系爭款項係上訴人所有，意圖混淆視聽、捏造事實。

貳、按小額訴訟程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之：一、經兩造同意者。二、依上訴意旨足認上訴為無理由者；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之29、第436條之32第2項準用第449條第1項定有明文。次按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。另因小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故判決不備理由或理由矛盾，並非當然違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領（民事訴訟法第436條之18第1項參照）。如上訴人提起上訴，其訴狀所載，僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法，最高法院著有71年臺上字第314號判例意旨足資參照。

參、本院之判斷：

一、上訴意旨一部分：

(一)按小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故判決不備理由或理由矛盾，並非當然違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領，民事訴訟法第436條之18第1項定有明文。是以，上訴人指摘原審未調查及斟酌被上訴人是否涉嫌教唆證人黃柏雄於原審審理時及另案證人薛澤川、鄭淳哲於偵訊時虛偽證述，而有未合法調查證據及理由不備之違法，就理由不備之指摘，於小額事件之上訴程序非當然違背法令事由，已見前述，至就原審是否已合法調查證據，則屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴人指摘其為不當，並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，更未指明其所違反法令之條項或內容，亦未具體指摘原審判決究係違反何種經驗法則或論理法則，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，而合於不適用法規之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。

(二)又上訴人指摘原審法官剝奪上訴人詰問證人黃柏雄之權利為違背法令云云，惟按：「當事人得聲請審判長對於證人為必要之發問，或向審判長陳明後自行發問」、「前二項之發問，與應證事實無關、重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形，審判長得依聲請或依職權限制或禁止之。關於發問之限制或禁止有異議者，法院應就其異議為裁定」，民事訴訟法第320條第1、3、4項定有明文。是以，當事人對於證人之發問，係聲請審判長發問或向審判長陳明後自行發問，而於當事人之發問有不當時，審判長並得依職權或依聲請以為限制或禁止，堪認當事人對證人之發問係審判長之職權行使事項，至當事人對於審判長就證人發問之限制或禁止，則得以立即聲明異議，由法院就其異議為裁定之方式以為救濟，是自難以此審判長職權行使事項之當否指為違背法令事由，並據以執為上訴理由。

二、上訴意旨二部分：

(一)按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由，最高法院28年上字第1515號判例意旨可資參照。上訴人指摘原審判決理由認被上訴人並無自找競爭對手而邀約上訴人於春節期間同往屏東潮州設攤經營之理，與被上訴人於101年12月14日原審審理時陳稱有以自己名義抽籤，係於101年1月上中旬臨時欲至南投竹山設攤，始將攤位以5,000元轉讓他人等語不符，而有適用法則不當、事實上理由矛盾之違背法令云云。惟查：

⒈被上訴人於101年12月14日原審審理時陳稱：「（你當時共參加抽幾個攤位？）連我共5個。我自己有抽到是C區的攤位，我本來有打算去屏東設攤，後來臨時去竹山，是朋友臨時找我去竹山設攤。」等語，嗣則稱：「我並沒有要去潮州擺小火車，否則我不會幫原告抽攤位位子，因為我不可能自己找競爭對手」等語（見一審卷第126、128頁），原審判決採信被上訴人未邀約上訴人一同至屏東潮州設攤之說詞，而不採被上訴人亦陳稱原本要去潮州設攤，係因故臨時改至南投竹山設攤之說法，核屬原審判決就取捨證據、認定事實之職權行使，且原審判決理由不備或理由矛盾，並非當然違背法令，不得據為小額事件之上訴理由，上訴人仍應就原審判決上開事實認定有何適用法則不當之違背法令具體指摘。惟上訴人並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，更未指明其所違反法令之條項或內容，亦未具體指摘原審判決究係違反何種經驗法則或論理法則，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，而合於不適用法規之情形，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。

⒉退步言之，縱認原審判決理由有上開瑕疵，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年度上字第917號判例可資參照。經查：

⑴上訴人於100年12月間委託被上訴人代為參加屏東縣潮州鎮公所春節期間夜市攤位抽籤，上訴人因而於100年12月27日交付被上訴人攤位費用共10,000元，被上訴人於101年1月22日農曆除夕當日以電話通知上訴人可設攤之位置為C區12號及13號攤位，上訴人於農曆春節期間有前往上揭攤位設攤，而被上訴人則未前往設攤之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

⑵上訴人主張被上訴人曾邀約伊於農曆春節期間共同至屏東潮州設攤經營小火車，並表示會指導上訴人如何擺設小火車營業，嗣後竟未依約前往，違反誠信原則云云。被上訴人則否認有上訴人指稱情事，辯稱其僅係受上訴人委託代為抽取屏東潮州之市集攤位，且亦已依受託意旨為上訴人取得Ｃ區10號及12號攤位，而為便於上訴人擺設小火車，更於除夕當日南下為被上訴人更換攤位至相連之Ｃ區12、13號攤位，並於確認攤位位置後隨即電話通知上訴人，業據鄭淳哲、薛澤川於上訴人告訴被上訴人侵占、詐欺及背信之刑事案件偵訊時到庭作證，鄭淳哲證稱：被告（即本件被上訴人）說有朋友要找攤位，叫伊幫忙代抽，被告有拿5000元給伊，伊抽到Ｃ2區10號攤位後就交給被告處理等語；薛澤川則證稱：被告（即本件被上訴人）要在潮州擺攤，怕抽不到攤位，因為人很多位子很少，叫伊幫忙抽，伊抽到Ｃ2區13號，抽到後就交給被告處理，被告有給伊5000元，一定要先繳費才能抽籤等語（見一審卷第107頁），而證人黃柏雄於原審到庭證稱：伊有參加潮州鎮公所舉辦101年農曆春節假日市集攤位的抽籤，伊抽到Ｃ12的攤位，農曆除夕夜伊去擺攤，還沒有擺好時被告（即被上訴人）過來問伊攤位是誰的，被告說Ｃ13的攤位是他的，他需要兩個位置在一起的攤位，找伊換攤位，被告是用他的Ｃ10的攤位跟伊換，所以伊當天就把攤位移到Ｃ10等語甚明（見一審卷第103頁），並有101年潮州鎮春節假日市集活動計畫報名簡章、屏東縣潮州鎮公所101年春節假日市集活動攤位使用費用收據潮鎮字Ａ000072號、Ｂ000118號在卷可參（見一審卷第61至62、72至73頁），堪認被上訴人確依委任意旨，託由鄭淳哲、薛澤川參與潮州鎮公所舉辦之春節假日市集活動攤位之抽籤，並取得C2區10號及13號攤位之使用權，嗣並以C2區10號攤位與黃柏雄之C2區12號攤位互換後，通知上訴人可設攤之攤位位置為C2區12號及13號攤位，參以上訴人亦自認於農曆春節期間確有前往上揭攤位設攤之事實，益徵被上訴人受上訴人委託後，已依委託之意旨代為抽籤、更換攤位位置等，洵難認被上訴人何詐欺或背信之不法行為。是以，縱認被上訴人確曾向上訴人表示農曆春節期間欲至屏東潮州設攤，嗣因故臨時改至南投竹山設攤，亦非即得逕認此係被上訴人故意不法侵害上訴人之權利，而構成詐欺或背信之侵權行為，抑或有何違反委任意旨之契約義務。

⑶況依101年潮州鎮春節假日市集活動計畫報名簡章，該春節假日設攤之報名時間為100年12月22日、抽籤時間則為同年12月28日，報名時即需繳納5,000元攤位使用費，而訴外人薛澤川、鄭淳哲受被上訴人委託，於報名當日即行繳費並取得收據，有屏東縣潮州鎮公所101年春節假日市集活動攤位使用費用收據潮鎮字Ａ000072號、Ｂ000118號在卷（見一審判第72、73頁），固係於上訴人交付10,000元予被上訴人之100年12月27日之前，惟上訴人自承於100年11、12月間即已與被上訴人攀談請教夜市設攤擺小火車之相關事宜，而被上訴人則告知101年屏東潮州鎮春節假日市集活動等情，被上訴人則於100年12月22日委託訴外人薛澤川、鄭淳哲辦理登記抽籤並繳交費用，雖於同年12月27日始收受上訴人繳交之10,000元，惟斯時尚未抽籤，被上訴人並不知悉所抽到之攤位位置為何，是被上訴人辯稱非因所抽到的攤位位置不佳始讓售於上訴人等語，堪可採信，上訴人指摘被上訴人違反誠信原則，原審判決有適用法則不當之違法云云，自非可採。

(二)又上訴人以被上訴人迄未將繳費收據之正本或影本交付上訴人，認被上訴人根本未將其交付之10,000元繳入潮州鎮公所，且被上訴人明知系爭攤位使用權係屬不得轉讓之權利，仍誘騙上訴人交付系爭10,000元南下潮州設攤，有違誠信原則云云。惟查，上訴人委託被上訴人代為抽取攤位，因依規定一人僅能抽取一個攤位，被上訴人乃進而委託訴外人鄭淳哲、薛澤川代為登記攤位抽籤並預為繳交費用，再向上訴人收取二個攤位費用合計10,000元，縱認屏東縣潮州鎮公所確有不得轉讓攤位使用權之規定，亦僅屬行政機關與中籤之締約人之內部約定，倘締約人將攤位使用權轉讓於他人，亦僅屬違反其與行政機關之行政契約而應依契約關係定其相關權利義務之問題，且上訴人亦確有使用系爭Ｃ區12、13號二個攤位，此為上訴人所不爭執，則被上訴人委託他人代上訴人抽取攤位，雖違反屏東縣潮州鎮公所於101年潮州鎮春節假日市集活動計畫報名簡章所定「不得代抽」之規定，亦難認被上訴人有惡意詐騙上訴人之情。又上訴人上開指摘，核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴人並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。

(三)上訴人指摘被上訴人陳稱未將繳費收據交給上訴人，係為調換攤位證明用，與證人黃柏雄於原審證稱被上訴人並未提示繳費收據即與其調換攤位等語不符，而認被上訴人所述不實，原審判決未依法認定事實，有適用法則不當、事實上理由矛盾之違背法令云云。惟依證人黃柏雄於原審101年9月14日之證述，被上訴人確於除夕夜當日，於伊尚在擺攤時，向伊表示其抽到Ｃ區10號及13號攤位，雙方並合意以被上訴人之Ｃ區10號攤位與證人黃柏雄之Ｃ區12號攤位交換（見一審卷第103頁），雖被上訴人並未出示繳費收據予證人黃柏雄以證明其確係Ｃ區10號攤位之使用權人，惟被上訴人因預期需出示系爭繳費收據以取信於欲更換攤位之人而有保留收據之必要，實與一般常情相符，上訴人執此主張被上訴人所述不實而認原審判決違背法令，核屬就原審判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。

(四)上訴人指稱被上訴人於一方面多頭賺，一方面則迄至除夕晚間8時始以電話告知在竹山設攤及攤位位置等情，可認其自始惡意詐騙上訴人云云。惟關於被上訴人何以迄至除夕當天始以電話告知被上訴人設攤位置，業據被上訴人於原審明確陳稱須至擺攤當天實際至現場，才能與隔壁攤位交換相連之攤位，以便於小火車之擺設，核與證人黃柏雄於原審之證稱除夕當天伊擺攤時，被上訴人以其抽到之Ｃ區10號攤位與伊同區之12號攤位交換等情相符，已如前述，被上訴人並未指摘原審判決有何違背法令之處，難認就此部分已具體表明上訴理由。

(五)上訴人指稱其以屏東縣潮州鎮公所為被告所提起之損害賠償之訴，經屏東地方法院潮州簡易庭一審判決敗訴，其上訴二審亦遭駁回，其判決理由均認上訴人不具當事人適格，而認被上訴人「暗槓」上訴人於100年12月27日所交付之攤位費用10,000元。惟上訴人此部分上訴理由，均僅屬對原審判決事實認定之爭執或個人意見之抒發，未說明另案判決認上訴人不具當事人適格與本案待證事實之關連性為何，亦未依民事訴訟法第436條之25規定，於上訴狀內具體指明原審所為判決，究有何違背法令之處（例如：應適用如何之法規而不適用，或其所適用之法規有如何之不當，或其採證有違背如何之證據法則等情事），或依訴訟資料有何判決違背法令情形，更未指明原判決所違反法令之條項或其內容，依首揭規定及說明，難謂上訴人就此部分已表明上訴理由。

(六)上訴人指稱證人黃柏雄於原審證述為虛偽而涉有偽證之犯行，並認原審法院亦應認其所述不實云云。惟就證人黃柏雄是否確涉有偽證犯行，並未經依法追訴處罰，原審判決採信證人黃柏雄之證述，自無違背法令之處，此核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴人未具體指摘原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。

三、上訴意旨三部分：按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28前段定有明文，蓋為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28之立法理由。是上訴人聲請本院調查證據乙節，不應准許。且就上訴人所聲請調查之證據以觀，關於調查訴外人薛澤川、鄭淳哲就系爭攤位之繳費收據有無申請補發、被上訴人於潮州鎮春節假日市○○○○○位區○○號碼為何，以及被上訴人兩次專程南下係為「轉賣營利」或「自己設攤營業」等節，與本案被上訴人是否構成侵權行為或違反委託義務之待證事實並無關連性，自無調查之必要性；又關於薛澤川、鄭淳哲及黃柏雄是否涉嫌偽證、被上訴人是否涉犯詐欺罪行，上訴人既已提出告訴、告發，核屬偵查機關調查犯罪事實以為認定之問題，於本案亦無調查之必要性，併此說明。

肆、從而，本件原審判決並無違背法令，上訴人之上訴顯無理由，揆諸首揭規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

伍、末按小額事件之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項定有明文。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人自應負擔本件訴訟費用1,500元，爰諭知如主文第2項所示。

陸、據上論結，本件上訴顯無理由，應依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。