臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一三六號

臺灣台中地方法院民事判決　　 八十七年度訴字第一三六號

原告

天偉旅行社有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡得謙律師

複代理人

沈鈺銘律師

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

乙○○

共同訴訟代理人

劉瑩玲律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣被告丙○○係天偉旅行社有限公司之業務員（已於民國八十五年五月二十五日勒令退職），民國（下同）八十五年五月二十四日下午，奉原告公司指派與總經理陳玉雲一同前往台中縣光復國小接受親子海外旅遊團報名及收款工作，由陳玉雲負責說明及解答問題，被告丙○○負責審件及收款，至同日下午四時五十分，報名及收款事務畢，共收取團費柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元及支票壹拾叁萬捌仟伍佰元，後由陳玉雲駕車搭載被告丙○○返回原告公司，當日下午五時十五分抵達，被告丙○○先進入公司，陳玉雲將車停好後隨即進入，但見丙○○打電話，陳玉雲逕返回自己辦公座位，嗣被告丙○○電話結束，陳玉雲即約被告丙○○到二樓點交收款，二人之點交作業是由丙○○數錢，陳玉雲整理帳單以便核對收款，經過約二、三分鐘，在一樓的同事陳金燕叫丙○○：有訪客，其從樓梯探見係友人林宗立，便說要下樓，由於點交正進行中，陳玉雲要求有個清楚的點交，故仍由被告丙○○將整袋現款及支票帶下樓，陳玉雲則繼續在二樓整理帳單，約三分鐘左右見被告丙○○上二樓找東西，忽又下樓，約一分鐘又上樓告知錢不見了，陳玉雲遂幫忙尋找，並勸被告丙○○冷靜回想錢放在哪裡，其即回憶稱：其下樓後將錢包放在櫃檯座位上，步出公司向在車上之訴外人周忠杰、林宗立等人解說機票事宜，約莫二、三分鐘，其見一陌生男子拿一只黑色袋子自公司走出，其覺蹊蹺，即返公司查明，始發見皮包不見了，陳玉雲聽後即請林宗立騎陳金燕的機車去追趕那名陌生男子，但已不見蹤影。

（二）按民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定，履行之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，因而僱傭關係成立後，受僱人有為僱傭人之利益，履行約定債務並誠實供給一定勞務之義務，又受僱人既受有報酬，其債務履行應盡之注意義務，應適用民法第二百二十條第二項之規定負抽象輕過失之責任，亦即盡善良管理人之注意義務，如違背此項義務，參照民法第五百四十四條第一項規定：受任人應處理委任事務有過失之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。查本件被告丙○○原為原告公司之業務員，於受僱期間有接受公司指派處理其職務有關事務之職責，並將其所收取之款項誠實交付公司之義務，詎其於八十五年五月二十四日，收取台中市光復國小親子海外旅遊團團費後，未經點交付予公司前，就其掌管中之款項共計柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元（支票金額壹拾參萬捌仟伍佰元部分已另依公示催告程序辦理，不列入請求範圍。）以失竊為由，而未交還原告公司，不論其係真正失竊或謊報失竊意圖侵吞，均不能解免其注意義務未盡之責任，其對公司所生之損害，自應負債務不履行之賠償責任。又按民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」本件被告丙○○就其收取之款項未經交付原告前，即稱失竊，依前述，係因被告故意或負有抽象輕過失之情形下發生，且致生損害於公司之權利，自亦構成侵權行為，對原告公司應負損害賠償責任。

（三）又被告丁○○、乙○○於被告丙○○受僱原告公司時，均曾出具保證書，保證書載有「願無條件擔保丙○○小姐在天偉旅行社有限公司任職期間絕對服從公司命令，遵守公司所有規章與制度，若有盜竊公款公物及一切不法行為，或因個人疏失所造成公司損失，保證人願負連帶賠償責任及法律上責任，並拋棄先訴抗辯權。」依此，被告丙○○擔任收款職務，卻將款項遺失，其因此所生之損害，自得依保證契約向被告丁○○、乙○○請求連帶賠償。

（四）對被告抗辯所為之陳述：

１、被告為免其應負之賠償責任，竟指原告設計誣贓，謂原告就款項遺失毫不驚訝，始終未幫忙尋找，只急於打電話報警及向被告保證人求償云云，然陳玉雲於知悉事故後，即要林宗立騎陳金燕之機車去追趕其所謂之陌生人，又案發後打電話報警，避免坐失先機，乃一般人皆會採取之措施，且於警察到達現場後，陳玉雲即與林宗立、周忠杰等人進行搜索，況如係原告佈局誣陷，原告豈會急於通知警方前來處理自暴行藏？被告謂原告漠不關心，純係推諉之詞。

２、天偉旅行社一樓辦公室為一開放式空間，客戶進出往來並無防閒措施，被告丙○○謂將錢置放於一樓櫃檯，為大門進出之人隨手可得之處，又謂同事陳金燕應有看到，然就該鉅額款項，未經同事陳金燕允諾代為看管及告知款項數額，即自行離去，顯難謂渠已盡善良管理人之注意義務；且就社會上一般觀念而言，對於保管中款項均應隨身攜帶置放於安全地點，被告丙○○關於皮包置放何處反覆不定，原稱將錢置於櫃檯，認陳金燕應知那是錢，後於派出所改稱將錢交予陳金燕保管云云，然陳金燕一再表明不知被告將錢放在櫃檯，且其未囑託其代看皮包，是被告就前開款項之處理過於輕率。揆諸實際，其可將皮包置於樓上外人不易入侵之處，或攜帶至騎樓與客戶短暫處理事情，或請客戶入內洽談，而非隨意置放於外人伸手可得之處，又未經同事允代為看管即自行離去，其行為難認已盡善良管理人之注意義務。

３、相較於民法第七百四十五條保證人先訴抗辯權之規定內容，民法第七百五十六條之二第一項並非人事保證保證人先訴抗辯權之規定，且依該立法理由可知，其係指僱用人以得依保證保險或物上保證之方式求償時，即應依該方式為之，惟此並非限制僱用人應先就受僱人即主債務人求償甚明。

三、證據：提出丁○○、乙○○「天偉旅行社有限公司職員保證書」影本各一份、傳票一份、偵查筆錄一份、審判筆錄一份、偵查筆錄五紙、天偉旅行社現場圖二紙暨照片六幀、一樓平面圖、簡圖及相關位置照片四幀、侵占案件警訊筆錄一份、八十五年偵字第一０二一五號侵占案件八十五年六月十七日偵查筆錄一份、八十五年七月九日偵查筆錄一份、八十六年度訴字第二四六０誣告案件八十六年十月二十二日訊問筆錄一份、聲請再議狀、補充再議理由狀一份、經濟部公司執照二份、陳金燕不起訴處分書一份、陳玉雲起訴書一份、台灣台語地方法院八十六年度訴字第二四六０號刑事判決書一份、台灣高等法院台中分院八十八年度上字第一三一０號刑事判決書為證。

乙、被告部分：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告丙○○於八十五年四月八日，至原告公司擔任業務員乙職，斯時，公司內除前法定代理人陳玉雲外，只有一名同事即陳玉雲之妹陳金燕。換言之公司上下連同負責人只有三人。八十五年五月二十四日，被告丙○○與陳玉雲二人前往台中市光復國小收取出國團費理柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元，因陳玉雲開車，而丙○○騎摩托車，為安全起見，其擬將款項交由陳玉雲帶回公司，卻遭陳玉雲以尚未清點為由與以回拒，其只得將機車騎至於光復國小，改搭陳玉雲之車回公司。二人回到公司後，即上二樓清點款項，當其點了貳拾萬元時，客戶林宗立等人依陳玉雲之約前來取機票，陳玉雲之妹陳金燕要其下樓處理，其遂再度要將全部款項交與陳玉雲，然又為陳玉雲所拒，其為免點好之貳拾萬元混入又須重新點算，故要求先將貳拾萬元交付陳玉雲，但陳玉雲仍不肯收，並執意要其將錢帶下樓，其只好將全部款項放入隨身的皮包帶下一樓。其下樓後發現林宗立等四人之機票尚未取回，而伊等急著離開又找不到停車位，遂欲趨前向伊等解釋，然其辦公桌並無可上鎖之抽屜，而攜鉅款步出公司又非妥當，只好囑託公司唯一的同事陳金燕代為看管皮包，然二、三分鐘後，其見一陌生男子攜一黑色袋子自原告公司步出，林宗立即問渠該男子是否送機票來，因其不確定，遂往公司走，一進公司卻赫然發現皮包已不見。當時其心急如焚，詢問陳金燕皮包為何不見，陳女卻若無其事地說：我怎麼知道！其再問剛剛那男的是誰？陳金燕竟答：有嗎？有人嗎？嗣渠上二樓向陳玉雲報告此事，陳玉雲聞後神態自若，只顧低頭整理文件，不久下樓指責其：「你這樣講，我怎麼接受！」然卻不急著找尋皮包，反而先打電話報警，並聯絡其之工作保證人，即另二位被告，要求他們過來賠償。其後陳玉雲一直冷眼觀看其及來取票的客戶找尋皮包，與陳金燕一副事不關己模樣，始終未動手找皮包。

（二）系爭款項不翼而飛，乃陳玉雲及其妹陳金燕二人自導自演的戲碼，企圖訛取變相賠償金，由以下疑點可證：一、陳玉雲為何一再拒收款項？縱認伊於光復國小以尚未清點拒收款項有理由，但嗣後為何拒收乙清點完畢之貳拾萬元？且要其帶下樓，伊豈會不知樓下抽屜不能上鎖，其用意何在？二、雖訴外人周忠杰等人為其之友人，但拿取機票之事，依公司平常作業狀況陳金燕直接處理即可，為何非得找忙著數錢的其下樓？三、其與陳玉雲攜款公司時，公司內只陳金燕一人，而其與林宗立於騎樓說話時，並未見外人進入公司，為何有陌生男子自公司出來，該男子是否早已在公司內？為何陳金燕推說不知？何人知悉公司內有鉅款且置於該只皮包？何人能當著陳金燕的面拿走皮包而不引起陳金燕的反抗？四、尤有甚者，公司負責人陳玉雲於遺失鉅款時，並不幫忙找尋，只急於向其工作上保證人求償，甚至向其家人聲稱伊等須儘速賠償，即使簽借據亦可，免他日須錢恐急，公司將有倒閉之虞。五、本院地檢署對其及陳玉雲及陳金燕之測謊，其就「本案之失款是否由你拿走」、「你有無串通外人拿走本案之失款」回答不是與沒有，均無不實反應；反觀陳玉雲就「你有無串通人來拿走本案之失款」、「案發當日丙○○將款項拿到樓下後，你有無再看到那筆失款」，陳玉雲均稱沒有，卻呈現不實反應：而陳金燕就「本件案發前，丙○○有無跟你提及失款的手提袋放在櫃檯上」、「本案之失款是否由你拿走」，陳金燕答沒有與不是，亦均呈現不實反應，職故，伊二人已分別因誣告及偽證罪嫌遭本院地檢署起訴目前由刑事庭審理中。

（三）姑就陳玉雲佈局誣陷乙節不論，被告丙○○就系爭款項之保管亦已盡善良管理人之注意義務，而無任何過失可言。蓋查本見被告丙○○曾多次欲將款項交付陳玉雲，但陳玉雲一再回拒，甚至是已點畢二十萬元亦遭陳女拒收，丙○○只得依陳女所囑將所有款項放入隨身皮包並攜帶下一樓，此實非其所願；而其座位雖在一樓，卻無任何可上鎖之抽屜，其慮將皮包攜出公司大門外恐生意外，故囑公司毗鄰而坐之唯一同事陳金燕代為保管，陳金燕為原告家族公司之一員，款項交其保管應無安全上疑慮，以原告公司之硬體設備、內部人員及當時環境而言，其對該筆款項之處置誠屬安全妥適，任何旅行社之業務員處於當時情況亦只能如此而已，任誰也無法料到鉅款會在短短幾分鐘內，在公司桌上、陳金燕的視線內不翼而飛，陳金燕卻說不知道、沒看見。揆諸最高法院二十九年滬上自第一○六號判例所示：「所謂善良管理人之注意及依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意」，被告丙○○可謂已盡善良管理人之注意義務，而無任何過失可言。渠既無過失，其工作上保證人賴松伯、乙○○自無須負連帶賠償之責。

（四）退萬步言，若認被告丙○○就款項之遺失確有未盡善良管理人之注意義務，亦請法院斟酌原告前負責人陳玉雲於本案與有過失程度，免除或減輕被告之賠償金額。蓋若陳玉雲願意收下已清點完畢之貳拾萬元，至少可減少貳拾萬元之損失；又被告丙○○於一樓之座位或一樓之其他櫃子皆無可上鎖之抽屜抽屜又很小，原告提供給員工的辦公設備顯然不足；而陳玉雲為當時公司之負責人，其有指揮調度員工的權限，其明知林宗立等人只是前來拿取機票，而丙○○忙著數錢，若其指派陳金燕處理機票，其豈會不從？但陳玉雲卻未如此，其監督指揮員工有所疏懈及不當。

（五）按民法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」其立法理由為：「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法受賠償者‧‧‧自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償或不足受償，始令保證人負其責任。」依此，在原告無法自丙○○處獲償前，似無法向人事保證人求償。次查，原告前任負責人陳玉雲就整個事件與有過失，被告乙○○、丁○○二人得依民法七百五十六條之六第二款規定，主張免除獲減輕保證人之責任。

三、證據；提出台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一０二一五號、一０六七三號不起訴處分書一份、八十六年度偵字第五九四號、八十六年度偵續字第三九號不起訴處分書一份、八十六年度偵續字一第一六號不起訴處分書一份、八十七年度偵續二字第六號不起訴處分書一份、台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一０二一五號、一０六七三號八十五年六月十七日筆錄一份、八十六年度偵續字第三九號八十六年四月二十二日、八十六年六月十二日筆錄各一份、八十六年度偵續字一第一六號八十七年二月十六日筆錄一份、八十七年度偵續二字第六號八十七年十月二十日筆錄一份、天偉旅行社現場圖二紙暨照片影本六禎為證。

丙、本院依職權調閱台灣高等法院八十八年度上訴字第一三一０號陳玉雲誣告案件刑事卷宗、台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵續二字第六號被告丙○○侵占案件刑事卷宗。

理由

一、本件原告主張：被告丙○○原係其公司之業務員，於任職期間之八十五年五月二十四日下午，奉原告公司指派與總經理陳玉雲一同前往台中縣光復國小，接受親子海外旅遊團報名及收款工作，由陳玉雲負責說明及解答問題，被告丙○○負責審件及收款，至同日下午四時五十分報名及收款事務畢，共收取團費柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元及支票壹拾叁萬捌仟伍佰元。二人隨即返回公司二樓點交收款，由被告丙○○數錢，陳玉雲整理帳單並核對。經過約二、三分鐘，在一樓的同事陳金燕叫丙○○：有訪客，丙○○從樓梯探見係友人林宗立，便說要下樓，由於點交正進行中，陳玉雲要求有個清楚的點交，故仍由被告丙○○將整袋現款及支票帶下樓，陳玉雲則繼續在二樓整理帳單，過一會兒被告丙○○竟上樓告知今日所收款項已不見，其因此所致公司之損害，顯具有故意或過失，爰依民法第五百四十四條之規定及侵權行為法則訴請被告丙○○賠償如聲明所示之金額；又被告丁○○、乙○○為丙○○工作上共同連帶保證人，依雙方所立保證契約應負連帶賠償責任，為此訴請判決如訴之聲明等語。

二、被告則以：案發時，因樓下有訪客，被告丙○○欲將點畢之貳拾萬元暫交陳玉雲保管，陳玉雲卻以尚未點交完畢為由拒絕，要被告丙○○帶下樓，被告丙○○慮將鉅款攜出公司又非妥當，只好囑託公司唯一的同事陳金燕代為看管皮包後，將錢包放在櫃檯座位上，步出公司向在車上之訴外人周忠杰、林宗立等人解說機票事宜，被告丙○○就系爭款項之保管亦已盡善良管理人之注意義務，而無任何過失可言。退萬步言，若認被告丙○○就款項之遺失確有未盡善良管理人之注意義務，亦請法院斟酌原告前負責人陳玉雲於本案與有過失程度，免除或減輕被告之賠償金額。蓋若陳玉雲願意收下已清點完畢之貳拾萬元，至少可減少貳拾萬元之損失；又被告丙○○於一樓之座位或一樓之其他櫃子皆無可上鎖之抽屜抽屜又很小，原告提供給員工的辦公設備顯然不足；而陳玉雲為當時公司之負責人，其有指揮調度員工的權限，其明知林宗立等人只是前來拿取機票，而丙○○忙著數錢，若其指派陳金燕處理機票，其豈會不從？但陳玉雲卻未如此，其監督指揮員工有所疏懈及不當。再按民法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」依此，再原告無法自丙○○處獲清償前，似無法向人事保證人之被告乙○○、丁○○求償。另原告前任負責人陳玉雲就整個事件與有過失，被告乙○○、丁○○二人亦得依民法七百五十六條之六第二款規定，主張免除或減輕保證人之責任，資為抗辯。

三、按原告主張被告丙○○係其公司之業務員，於任職期間之八十五年五月二十四日下午，奉原告公司指派與總經理陳玉雲一同前往台中縣光復國小，接受親子海外旅遊團報名及收款工作，由陳玉雲負責說明及解答問題，被告丙○○負責審件及收款，至同日下午四時五十分報名及收款事務畢，共收取團費柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元及支票壹拾參萬捌仟伍佰元。二人隨即返回公司二樓點交收款，由被告丙○○數錢，陳玉雲整理帳單並核對。經過約二、三分鐘，在一樓的同事陳金燕叫丙○○：有訪客，由於點交正進行中，陳玉雲要求有個清楚的點交，故仍由被告丙○○將整袋現款及支票帶下樓，過一會被告丙○○竟上樓告知今日所收款項已不見，此事實為被告所自認在卷，堪信為真實。是原告主張其所有而由被告丙○○所保管之系爭柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元，係在被告丙○○管領下喪失，應屬可採。本件所應審究者為：被告丙○○對上開款項之喪失是否具故意或過失責任。經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張系爭款項係被告丙○○所侵占，自應就此事實負舉證責任。然原告就被告丙○○有侵占系爭款項之事實，雖謂其已提出刑事告訴部分，惟該告訴業經台灣台中地方法院檢察署偵查終結，為不起訴處分確定，有該署八十五年度偵字第一０二一五號、一０六七三號不起訴處分書一份、八十六年度偵字第五九四號、八十六年度偵續字第三九號不起訴處分書一份、八十六年度偵續字一第一六號不起訴處分書一份、八十七年度偵續二字第六號不起訴處分書一份在卷可參，是原告主張被告丙○○侵占系爭款項之事實，委無可採。

（二）又被告丙○○自陳：案發時其因考慮辦公桌並無可上鎖之抽屜，且攜鉅款步出公司又非妥當，只好將皮包置於公司內之桌上，惟依卷附台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一０六七三號侵占案件卷被告丙○○於八十五年五月二十四日警訊筆錄，被告丙○○於警訊初訊中，即明白表示，其係將皮包置於櫃檯上，而出門與訴外人林宗立等人交涉，是被告丙○○於案發時，應係將皮包置放在櫃檯上，而非櫃檯內之桌上，丙○○陳稱：其皮包係置放在櫃台內之桌子上而非櫃檯上，尚難採信。按本件系爭款項，依兩造所陳，於被告丙○○收回原告公司後，一直為被告丙○○所保管，且於訴外人林宗立前來找被告丙○○時，並由被告丙○○自二樓攜至一樓，被告丙○○將皮包置於櫃檯上，然二、三分鐘後，其見一陌生男子攜一黑色袋子自原告公司步出，林宗立即問其該男子是否送機票來，因其不確定，遂往公司走，一進公司卻赫然發現皮包已不見等情，且參諸卷附台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字一０六七三號被告丙○○侵占案中，訴外人林宗立於八十五年六月三日警訊筆錄，林宗立亦陳證：其有看見被告丙○○所陳述之男子，且因該男子身著粉紅色上衣，而印象深刻等情，及原告之職員陳玉雲於案發時依被告丙○○之陳述，即報警到場處理等情，被告丙○○所置放之皮包，於二、二分鐘之時間即失去蹤跡，而在場之被告丙○○、陳玉雲、陳金燕均未持有該皮包，顯見告丙○○置於櫃檯上之皮包，應係遭丙○○所指之不明姓名男子所竊無誤。再依原告所提附卷之原告公司一樓辦公室平面位置圖及照片，該辦公室之辦公桌為一Ｌ型辦公櫃檯，離大門僅僅數公尺之距離，且大門為一自動門，人員得自由進出，且進門即可接近櫃檯，被告丙○○竟將皮包放在櫃檯上即外出，縱其謂座位上的抽屜不能上鎖，然將皮包放在抽屜裡，顯較放在一樓開放空間，外人可隨手可得之櫃臺上為安全，被告丙○○竟隨手將置放款項之皮包置於櫃檯上而未置放於抽屜，丙○○就上開款項之保管顯未盡善良管理人之注意。按被告丙○○既因職務之關係，為原告公司保管系爭款項，其當盡良管理人之注意義務而妥善保管，其竟疏未注意，將放置系爭款項之皮包，隨手置於外人前來接洽事務得來往通過之一樓辦公室櫃檯上，致該款項輕易為他人所竊，被告丙○○就系爭款項被竊所造成之損害，自有過失，且該過失與損害之發生有相當因果關係存在。

（三）雖被告丙○○抗辯：其曾多次欲將款項交付陳玉雲，但陳玉雲一再回拒，甚至是已點畢貳拾萬元亦遭陳女拒收，丙○○只得依陳女所囑將所有款項放入隨身皮包並攜帶下一樓，此實非其所願；而其座位雖在一樓，卻無任何可上鎖之抽屜，其慮將皮包攜出公司大門外恐生意外，故囑公司毗鄰而坐之唯一同事陳金燕代為保管，陳金燕為原告家族公司之一員，款項交其保管應無安全上疑慮，任誰也無法料到鉅款會在短短幾分鐘內，在公司桌上、陳金燕的視線內不翼而飛，陳金燕卻說不知道、沒看見，進而辯稱：其就系爭款項之保管已盡善狠管理人注意等語。然查：

１、被告丙○○雖辯稱：其因一樓並無可上鎖之抽屜，慮將皮包攜出公司大門外會發生意外，故囑同事陳金燕代為看管云云，惟上述被告賴玉燕所辯情節，訴外人陳金燕於前述偵查案件警訊中，已為否認有代為保管之事實，有卷附陳金燕於上開刑事偵查案件之警訊筆可參，被告丙○○就其確有將款項交予陳金燕保管之事實，復未能舉證以實其說，是系爭款項於失竊前，均系被告丙○○保管占有中，應屬無誤。被告丙○○辯稱：系爭款項係交予陳金燕管而被竊，顯不可採。又被告丙○○係將皮包隨手置於櫃檯上，而非櫃檯內之桌上，已如前述，被告丙○○陳稱：其已將皮包置放在櫃檯內桌子已盡注意義務，不足採信。

２、又如兩造所述，案發當日被告丙○○所收團費高達柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元現金，該筆款項尚未點交清楚，若陳玉雲允諾代為保管，將來點交數目若有不足，陳玉雲勢必得負起填補責任，為釐清權責，陳玉雲拒絕為被告丙○○保管事屬當然，被告丙○○抗辯：因訴外人陳玉雲未允諾代為保款其所收款項，其就系爭款項之喪失，無需負過失責任，顯屬無稽。

（四）被告丙○○雖亦抗辯：原告公司負責人陳玉雲拒絕收受丙○○交付之款項，甚至是已點清之貳拾萬元亦不願收受，為陳玉雲於警訊中及偵查中所自承，故若陳玉雲願意收下已點清之貳拾萬元，至少可減少貳拾萬元之損失；又原告公司一樓座位及櫃子皆不能上鎖，其提供給員工之辦公設備顯然不足，而陳玉雲身為公司老闆，其有指揮調度公司員工之權限，其明知如此，卻仍叫丙○○把錢帶下去，陳玉雲就監督、指揮員工顯有疏懈及不當，就系爭款項之喪失，顯與有過失云云，惟查：本件陳玉雲係為釐清權責，而請被告丙○○將款項自為保管，於處理雜事完畢後，當面點清款項以免爭議，被告丙○○於陳玉雲拒絕代管後，自應更加注意款項保管，如其盡善良管理人之注意，妥善保管其皮包，不將皮包隨手置放於櫃檯上，該等款項即無被竊之情事發生，是系爭款項係因被告丙○○個人未盡善良管理人注意，輕忽所致，與陳玉雲拒絕代為保管款項，並無關聯，被告丙○○指稱原告公司總經理陳玉雲指揮、監督員工顯有疏懈及不當，與有過失，自不可採。又被告亦陳稱：原告公司一樓座位及櫃子皆不能上鎖之情事，雖為原告所不爭，惟參諸被告丙○○自二樓下樓後，隨手將皮包置於櫃檯上，即外出與人談話，並未將皮包妥適置放於外人所不得見聞、拿取之處，被告丙○○於案發時輕忽之心態，灼然可知。縱使原告公司有加設防閒設備，依被告丙○○於案發時之作為，其亦未必會將其皮包，安置於防閒設施內，是被告抗辯原告公司未有完善防閒設備，與有過失，自不可採。是被告抗辯：原告因其公司設備不足，及總經理陳玉雲對員工指、監督有疏懈及不當，應就被告丙○○已清點之貳拾萬元負與有過失之責，而主張其就貳拾萬元之喪失，得免除其賠償責任，顯無理由。

四、按因故意或過失不法侵害他人之利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又民法第七百五十六條之一第一項規定：「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」同條第二項規定：「前項契約，應以書面為之。」。本件被告丁○○、乙○○於被告丙○○受僱原告公司時，均曾出具保證書，保證書載有「願無條件擔保丙○○小姐在天偉旅行社有限公司任職期間絕對服從公司命令，遵守公司所有規章與制度，若有盜竊公款公物及一切不法行為，或因個人疏失所造成公司損失，保證人願負連帶賠償責任及法律上責任，並拋棄先訴抗辯權。」，此為一符合要式規定之人事保證，至為顯然。依此，被告丙○○擔任收款職務，卻將保管之款項喪失，致原告公司受有損害，就被告丙○○此過失所生之損害，原告自得依侵權行為損害賠償法則及保證契約之法律關係，向被告丁○○、乙○○請求連帶賠償。又因保證契約書丁○○、乙○○係分別書立，故被告丁○○、乙○○應分別與被告丙○○負連帶責任。而被告丁○○、乙○○乃共同保證同一債務，依民法第七百四十八條：「數人保證同一債務者，除契約另有規定外，應負連帶保證責任。」規定，乙○○、丁○○二人亦應負連帶保證責任。是被告丙○○、丁○○、乙○○三人對原告所造成之損害，應負連帶賠償責任，原告訴請被告三人負連帶責任，於法有據，自有理由。被告乙○○、丁○○雖抗辯：民法第七百五十六條之二第一項規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」依此，在原告無法自丙○○處獲償前，無法向人事保證人求償，且原告就系爭損害之發生與有過失，其等得主張過失相抵而免除一部賠償責任云云。然查：

（一）上述民法第七百五十六條之二第一項規定，參諸其立法理由係謂：「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償或不足受償，使令保證人負其責任，俾減輕保證人之責任。」，由該立法理由可知，本條之設立，係為減輕人事保證人之責任，其係指僱用人已得依保證保險或物上保證之方式求償時，即應依該方式為之，惟此並非限制僱用人應先就受僱人即主債務人求償；況先訴抗辯權已於民法七百四十五條規定甚明，而人事保證依同法第七百五十六條之九規定，得準用先訴抗辯權之規定，是民法第七百五十六條之二第一項並非人事保證保證人先訴抗辯權之規定甚明，被告乙○○、丁○○二人抗辯此條規定是先訴抗辯權規定，原告應先向丙○○求償未果後方得對其二人請求，顯屬無據。

（二）又八十八年四月民法債編雖增定第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，其條文中立法理由明白指出，民法第七百四十六條第一項第一款即為該「法律另有規定」，故先訴抗辯權依法律規定，當事人可約定加以拋棄，被告乙○○、丁○○抗辯其等具有補充性之先訴抗辯權為不可拋棄之權利，顯不可採。本件被告乙○○及丁○○，於系爭保證契約中，均與原告約定「願無條件擔保丙○○小姐在天偉旅行社有限公司任職期間絕對服從公司命令，遵守公司所有規章與制度，若有盜竊公款公物及一切不法行為，或因個人疏失所造成公司損失，保證人願負連帶賠償責任及法律上責任，並拋棄先訴抗辯權。」，其等既願與丙○○就原告公司之損失負連帶賠償責任，並放棄先訴抗辯權，事後即不得再引用民法第七百五十六條之九準用第七百三十九條之一規定主張有先訴抗辯權存在。是被告乙○○、丁○○二人抗辯民法第七百五十六條之二為先訴抗辯權之規定，且依同法第七百五十六條之九準用第七百三十九條之一先訴抗辯權不能預先拋棄，在原告無法自丙○○處獲償之前，不得向被告丁○○、乙○○求償云云，顯誤解該款規定，自無可採。

（三）另本件原告就系爭損害之發生，純為被告丙○○個人輕忽所致，與原告公司就員工之監督及指揮無涉，原告並無「與有過失」之情事，已如前述，被告乙○○、丁○○二人抗辯原告與有過失得減免貳拾萬元賠償，於法無據，自無理由。

五、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償及連帶保證之法律關係，訴請被告三人連帶賠償柒拾柒萬陸仟柒佰陸拾元，及自起訴狀善本送達翌日（即八十七年一月二十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，並此敘明。

七、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

八、據上論結：本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、三百九十條第二項、三百九十二條規定，判決如主文。

臺灣台中地方法院民事第一庭

法院書記官