臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2044號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2044號

上訴人

即被告

陳庭崧

選任辯護人

林佐偉 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第373號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第1113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳庭崧（原名陳永生）素行不佳，前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院89年度重上更3字第117號刑事判決判處有期徒刑8年，上訴後，經最高法院90年度臺上字第1867號刑事判決駁回其上訴而告確定在案，入監執行後，於民國（下同）96年1月25日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，甫於99年1月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論。詎陳庭崧仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因其自己亦染有施用第一級毒品海洛因之惡習，為獲取該毒品施用（即於販入海洛因後，撥出其中一部分供其自己施用，再將剩餘海洛因以原購入價格賣出），即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之0000000000號門號行動電話，充當與下游購毒者之聯絡電話，分別於下列時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因之犯行：

㈠於99年10月21日晚上8時40分、9時26分許，陳庭崧以其持用之門號0000000000號行動電話與李世昌持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚上9時36分許，李世昌即至陳庭崧位在彰化縣花壇鄉○○村○○路141巷5號之居住處，由陳庭崧以新臺幣（下同）2,000元價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.7公克）予李世昌，並當場收受現金2,000元。

㈡於99年11月11日晚上9 時37分、55分、10時、10時10分、16分、21分許，陳庭崧以其持用之門號0000000000號行動電話與陳俊勳持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚上10時50分許，兩人即至約定之地點即彰化縣花壇鄉○○路與花壇街口，由陳庭崧以2,000元價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.08公克）予陳俊勳，並當場收受現金2,000元。

㈢於99年11月12日中午12時16分、下午1時10分許，陳庭崧以其持用之門號0000000000號行動電話與李世昌持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午1時20分許，李世昌即至陳庭崧位在彰化縣花壇鄉○○村○○路141巷5號之居住處，由陳庭崧以2,000元價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.7公克）予李世昌，並當場收受現金2,000元。

㈣於99年12月5日上午9時、11時44分、中午12時15分、57分許，陳庭崧以其持用之門號0000000000號行動電話與李世昌持用之門號0000000000號行動電話及李世昌臨時使用之0000000號市內電話聯繫後，於同日下午1時10分許，李世昌即至陳庭崧位在彰化縣花壇鄉○○村○○路141巷5號之居住處，由陳庭崧以2,000元價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.6公克）予李世昌，並當場收受現金2,000元。

二、嗣因陳庭崧經檢警進行通訊監察，發現確涉有販賣毒品罪嫌，警方乃於100年1月26日上午8時30分許，持拘票與搜索票前往陳庭崧位在彰化縣花壇鄉○○村○○路141巷5號之居住處執行拘提與搜索，當場扣得陳庭崧所有，供其本案犯罪所用之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張），及雖係陳庭崧所有，但與本案犯罪無關之小分裝袋1包、止血帶塑膠管1條、注射針筒12支、塑膠鏟管2支、已使用過之分裝袋2包、記事本（起訴書誤載為帳冊）2本等物。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人李世昌、陳俊勳等2人於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告又爭執其2人警詢筆錄之證據能力，是其2人之警詢筆錄並無據據能力，合先說明。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本案證人李世昌、陳俊勳等2人於檢察官偵查中所為之陳述，於供前均經具結，有結文2紙附卷可稽（見偵查卷第43、78頁），又無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，並無顯有不可信之情況，依上開說明，證人李世昌、陳俊勳等2人於偵查中之陳述，自具有證據能力。至證人李世昌於原審100年6月28日審理時雖陳稱其於偵查時因毒癮發作，故當時證述不實等語，但嗣經原審勘驗其偵查錄音錄影光碟之結果，證人李世昌於偵查中精神狀態與神情狀態均自然，訊問過程中雖曾打哈欠，然供述內容明確，問答情況正常，並無毒癮發作之情形等情，有原審勘驗筆錄及附件勘驗紀錄在卷可憑（見原審卷第182頁反面至第183頁、第192頁至第199頁）；且證人李世昌於原審勘驗後，亦改陳稱其於偵查中證述時精神狀況正常，都是出於自由意識回答，沒有出現藥癮發作之痛苦狀態，其問答過程都很清楚等語（見原審卷第183頁正面及反面），是證人李世昌偵查中之證述，應無毒癮發作而不可信之情形，堪足採信。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決參照）。查本案被告所犯販賣第一級毒品罪，為最輕本刑無期徒刑之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審99年聲監字第803號、第889號、第946號、99年度聲監續字第708號、第777號、第779號通訊監察書影本6件在卷為憑（見偵查卷第82-84、89、90、95頁），且公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明，本案卷附之通訊監察譯文，自亦具有證據能力。

四、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，是亦應認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）陳庭崧坦承於上開時地有分別向證人李世昌、陳俊勳等人收取現金2,000元，嗣並交付上開毒品海洛因予其2人等事實不諱（見本院卷第74頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係幫證人李世昌、陳俊勳等2人向藥頭代購毒品海洛因，並非伊販賣毒品海洛因給其2人云云。然查：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於原審100年6月28日及同年8月23日審理時供認不諱（見原審卷第116頁反面、第186頁反面、第188-189頁），核與證人李世昌、陳俊勳等2人於偵查時，及證人陳俊勳於100年6月28日在原審審理時；證人李世昌於100年8月23日在原審審理時結證之情節均相符（見偵查卷第44頁至第45頁、第77頁，及原審卷第11 7頁反面-124頁、第184頁反面-186頁）。且被告於100年1月26日警詢時亦自白稱：「（問：此次你拿給陳俊勳一級毒品海落因之金額、重量多少？有無毒品交易成功？）我拿給陳俊勳一級毒品海洛因之重量毛重0.08公克，收取新台幣2,00 0元，時間於99年11月11日22時50分許，地點在花壇鄉○○路與花壇街口」等語（見警卷第38頁反面）。此外並有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第98、102、120、12 3、124頁、偵查卷第82-84、89、90 、95頁），及扣案之上開裝放電子磅秤之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張）等足稽，益見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。

二、又被告於原審已自承其會販賣毒品，係因其自己亦有施用毒品，其乃先販入毒品，將其中一部分撥出來供其自己施用，再將其餘部分販賣予他人，其販賣之利益係可賺取一些毒品供其自己施用等情（見原審卷第188-189頁）；而本案被告為警查獲時，經警採取其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，業經原審以100年度毒聲字第204號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒乙節，亦有原審上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份附卷可稽（見原審卷第205頁、本院卷第26頁至第30頁），足見被告此部分自白亦堪採信。參以我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況證人李世昌、陳俊勳等2人與被告互無特殊之親屬情誼，該證人係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品海洛因予證人之理，益證被告販賣毒品海洛因予證人李世昌、陳俊勳等2人，其主觀上應具有營利之意圖甚明。

三、至被告於本院審理時雖請求再傳喚證人李世昌、陳俊勳等2人，用以證明被告之行為究係販賣、轉讓或幫助施用？及是否知悉被告毒品源自案外人黃清安？惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。查本案證人李世昌、陳俊勳等2人業經原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其2人並已明白供述係向被告購買毒品海洛因，每次2,000元，其等並不知被告係向那個藥頭購買海洛因等情，有筆錄足按（見原審100年6月28日、100年8月23日審判筆錄），是其2人既於原審已到庭陳述明確，別無再訊問之必要，故本院不予再行傳喚，附此說明。

四、綜上所述，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。

參、論罪科刑方面：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各次販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因行為，已分別為各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後4次販賣第一級毒品行為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告素行不佳，前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院89年度重上更3字第117號刑事判決判處有期徒刑8年，上訴後，經最高法院90年度臺上字第1867號刑事判決駁回其上訴而告確定在案，入監執行後，於96年1月25日縮短刑期假釋出獄，假釋中付保護管束，甫於99年1月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘（併科罰金部分）應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查本案犯罪事實欄一之㈡所示之犯行，被告於警詢及原審審理時均自白犯罪，有其警詢及原審審判筆錄足按（見警卷第38頁反面、原審卷第188頁反面），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是此部分應依該條項之規定減輕其刑。至其餘部分，被告雖亦曾於原審自白犯罪，但於偵查時並未自白犯罪，有其警詢及偵查筆錄足稽，核與該條例第17條第2項規定之要件不合，故無法依該條項之規定減輕其刑，併此敘明。

三、次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所為之販賣第一級毒品犯行雖有4次，但每次金額均僅為2,000元，販賣毒品之數量及所得均些微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，均屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其犯罪情狀在客觀上顯有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減之，及就犯罪事實欄一之㈡部分遞減之。

四、又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度台上字第1765號判決參照）。查本案被告於警詢時固曾陳稱：「我介紹我朋友綽號『阿安』男子完成這比毒品交易」、「我是跟秋智男子對話，內容是秋智要我跟他一起合買一級毒品海洛因，我就向綽號『阿安』男子購買6000元一級毒品海洛因，我再轉交給秋智，但是他給我的錢不夠，還欠我，時間是在大約99年10月27日20時左右在彰化縣花壇鄉○○路141巷口交易，大約毛重0.8公克（含袋重）的一級毒品海洛因再我分一半給他。」、「上記通話是我與綽號『阿榮』通話。他要我一起合夥向『阿安』購買一級毒品海洛因，買2000元我們各出新台幣1000元，時間在99年11月14日10時30分許，地點在和美鎮公所附近。我們有見面購買，一手交錢一手交貨，錢『阿榮』當面交給『阿安』當時我人在現場。」、「上記通話是我與綽號『阿榮』通話。商議要合買一級毒品海洛因之事，這次我聯絡上『阿安』在花壇鄉○○路的花壇國小旁，我和『阿榮』合買各出1000元（共2000元），向『阿安』購一級毒品海洛因毛重0.08公克，時間於99年12月7日16時50分許，是『阿榮』當面拿錢給『阿安』在『阿安』的車上交易，我人在車外，事後『阿榮』分給我約毛重0.04公克一級毒品海洛因。」等語（見警卷第20、25、30、33頁）；及於偵查時陳稱：「我向『阿安』買回來後，我給李秋智一半海洛因，但是李秋智錢不夠，只給我1500元，另1500元沒有給我，後來他以請我施用方式來抵償，我沒有賣海洛因給李秋智。」等語（見偵查卷第32頁），但均僅供稱其毒品來源為綽號「阿安」，並無法提供該人之具體資料供查緝，致調查或偵查犯罪之公務員無從破獲毒品來源，自無上揭減刑規定之適用。至被告嗣於本院100年10月19日行準備程序時雖當庭供稱其要向本院供出毒品上游黃清安，並請求本院傳訊證人黃清安等語（見本院卷第50頁反面），惟證人黃清安經本院合法傳喚而未到庭，有本院送達證書在卷可稽，縱本院再予傳喚，因本院並非偵查機關，僅能函送檢察官偵查，顯無法期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲被告毒品之來源，故本院認無再予傳喚之必要。準此，本院實已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲被告毒品之來源，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而破獲者」之要件不合，是亦無法依該條項之規定予以減輕其刑。又被告於本院審理時雖另陳稱：「我在原審法院也有說透過黃清安購買毒品」云云，但遍查原審卷，並無此筆錄，是其此部分所陳，亦不足取。均附此說明。

五、沒收方面：

㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院2年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決參照）。

㈡再按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院93年度臺上字第2751號、96年度臺上字第7069號判決參照）。

㈢經查：

⒈被告所為犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品犯行，依其交易狀況，被告業已收取全部販毒對價（分別各為2,000元），該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定於各該次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（如附表主文欄所示）。

⒉扣案之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），均為被告所有（門號SIM卡係被告以500元代價向他人購得），且係供其為犯罪事實欄所示販賣第一級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第187頁、第189頁），且經證人李世昌、陳俊勳於偵查及原審證述在卷，並有該門號之通訊監察譯文在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告該次犯罪項下宣告沒收（如附表主文欄所示）。

⒊至於扣案小分裝袋1包、止血帶塑膠管1條、注射針筒12支、塑膠鏟管2支、已使用過之分裝袋2包、記事本（起訴書誤載為帳冊）2本，雖係被告所有之物，然被告否認與本案販賣毒品犯罪有關，則本院審酌：

⑴扣案之小分裝袋1 包、止血帶塑膠管1 條、注射針筒12支、塑膠鏟管2 支、已使用過之分裝袋2 包，係施用海洛因常見之工具，且被告本次為警查獲，經採尿檢驗之結果確呈嗎啡陽性反應，並經原審以100年度毒聲字第204號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒乙節，業如前述，則被告辯稱該等扣案物係其供自己施用毒品所用等語，應堪採信，自不得於本案併予宣告沒收。至被告雖供承已使用過之分裝袋，曾經其於購入賣與李世昌、陳俊勳之海洛因後，用以裝放其撥出欲供己使用之海洛因使用等語，但因其用途係用以裝放供被告自己施用之海洛因，而非裝放供販賣用之海洛因使用，自無從認定屬供販賣第一級犯罪所用之物，附此敘明。

⑵至扣案起訴書記載為帳冊之記事本2本，經原審當庭檢視，內部主要為通訊錄之記載，此有卷附記事本內頁影本可佐（見警卷第71-87頁），且記載聯絡人眾多，又無證據可認其中電話與聯絡人與本案販賣及轉讓毒品犯罪有何關係，復非屬違禁物，自亦不得併予宣告沒收。

六、原審調查後，就犯罪事實欄一之㈠、㈢、㈣部分，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項、第59條，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，甫於99年1月14日執行完畢（已如前述），竟仍不知悔改，而於前案執行完畢後不到1年即再犯本案犯行，顯然欠缺遵守法紀之觀念，及其犯罪後於偵查中雖一再否認犯罪，且於起訴後仍一再否認此部分之犯行，但迄原審審理時證人均證述後，尚知坦承犯行，表示後悔之態度，以及各次販賣數量均微，復考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表編號1、3、4主文欄所示之刑，以示懲儆。又以①被告每次販賣第一級毒品所得之2,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②扣案之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），均為被告所有（門號SIM卡係被告以500元代價向他人購得），且係供其販賣第一級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另說明扣案之小分裝袋1包、止血帶塑膠管1條、注射針筒12支、塑膠鏟管2支、已使用過之分裝袋2包、記事本（起訴書誤載為帳冊）2本，雖係被告所有之物，但並非供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告此部分上訴意旨翻異前供（原審之自白），否認犯罪，並無理由，應予駁回。至犯罪事實欄一之㈡部分（即販賣予陳俊勳部分），原審予以論罪科刑，固非無見，惟查此部分被告於於警詢及原審審理時均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，業如前述，原判決就此部分疏未依該條項之規定予以減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。被告此部分上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但其指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，顯有不當云云，則非無理由，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，甫於99年1月14日執行完畢（已如前述），竟仍不知悔改，而於前案執行完畢後不到1年即再犯本案犯行，顯然欠缺遵守法紀之觀念，惟販賣數量些微，及其犯罪後於警詢及原審審理時均自白犯罪，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號2主文欄所示之刑，以示懲儆。又①被告販賣第一級毒品所得之2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②扣案之紅色皮包1個、電子磅秤1臺、NOKIA廠牌行動電話1支（含000000 0000號行動電話門號SIM卡1張），均為被告所有（門號SIM卡係被告以500元代價向他人購得），且係供其販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之小分裝袋1包、止血帶塑膠管1條、注射針筒12支、塑膠鏟管2支、已使用過之分裝袋2包、記事本（起訴書誤載為帳冊）2本，雖係被告所有之物，但並非供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收，亦併此說明。又上訴駁回部分及撤銷改判部分，應合併定其執行刑。

七、末按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固有明文。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（司法院大法官釋字第471號、第528號解釋理由參照）。公訴意旨以被告本次有多次販賣毒品犯行，且前有違反麻醉藥品管制條例、恐嚇、賭博等犯罪前科，又再犯本案犯行，顯有犯罪習慣為由，請求依刑法第90條第1項規定諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作云云。然刑法上所謂之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，且有犯罪習慣者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，習慣犯係視犯罪為一種習性。查細核被告之前案紀錄表，其於本案犯行前，固有上開前科，但僅有各1次經法院判刑之紀錄，且犯罪時間分別於80年、84年間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，距今已逾16年；而被告本案所為販賣第一級毒品海洛因犯行，雖危害社會治安不輕，惟經本院認定有罪之販賣毒品次數共僅4次。是依被告之前科狀況與本案犯罪情節，尚難認其有犯罪習慣；況改正被告犯罪之有效方法，應係提供其適當之更生保護、就業機會及社會扶助等等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，且強制工作之保安處分係就被告人身自由之長期且嚴格之限制，自應從嚴認定之，依上揭規定與說明，本院認為對被告處以如主文所示之刑罰，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要，亦附此敘明。

肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。