臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2537號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2537號

上訴人

即被告

王申財

選任辯護人

張慶達律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1884號中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9457、10196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王申財綽號「阿童」，前曾於民國（下同）96年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5444號刑事判決分別判處有期徒刑10月、10月、10月，減為有期徒刑5月、5月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年，嗣經王申財提起上訴，由本院以97年度上易字第760號刑事判決駁回上訴確定，於98年11月28日執行完畢。詎王申財仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠王申財竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（起訴書原載第二級毒品甲基安非他命，業經原審到庭實行公訴之檢察官於100年10月13日當庭更正）之犯意，持其所有之以林貴蘭名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有之不詳廠牌行動電話1支內作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話，於99年3月6日9時26分24秒撥打綽號「阿強」之黃坤祥持用之門號0000000000號行動電話，詢問黃坤祥是否要購買第一級毒品海洛因，嗣王申財、黃坤祥再分別於同日9時28分18秒、9時42分17秒、9時46分20秒、10時4分19秒（起訴書漏載前開三通，應予補充）、10時7分44秒、10時37分32秒、11時2分18秒（起訴書漏載前開二通，應予補充）、11時7分19秒，以上開行動電話聯絡，談妥由黃坤祥以新臺幣（下同）3000元之代價向王申財購買第一級毒品海洛因（起訴書原載甲基安非他命，業經原審到庭實行公訴之檢察官於100年10月13日當庭更正），並約定在臺中縣沙鹿鎮（現改制為臺中市沙鹿區○○○○路（起訴書誤載為北勢路，應予更正）之全家便利商店前見面等事宜，嗣王申財於同日11時許向其第一級毒品來源綽號「哥」、「「阿嘉」之陳祈廷（原名陳俊嘉，於93年12月8日更名為陳祈廷）取得第一級毒品海洛因後，旋即於同日11時7分19秒後不久，前往臺中縣沙鹿鎮○○○路之全家便利商店前，與黃坤祥碰面後，再一同前往附近之某一空屋，由王申財交付價值3000元之第一級毒品海洛因（起訴書原載甲基安非他命，業經原審到庭實行公訴之檢察官於100年10月13日當庭更正）1包，並向黃坤祥收取現金3000元，而完成交易。

㈡王申財另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持其所有之以林貴蘭名義申請的門號0000000000號SIM卡1張，裝在其所有之不詳廠牌行動電話1支內作為轉讓第一級毒品海洛因之聯絡電話，於99年3月24日8時56分8秒、10時7分51秒、10時32分27秒、12時16分49秒，與江忠平持用之門號0000000000號行動電話聯絡談妥轉讓第一級毒品海洛因事宜後，旋即前往位在臺中縣沙鹿鎮○○路三和巷23號之2住處對面之工寮，將數量不詳（尚無積極證據證明該次轉讓之重量達行政院所定加重其刑之標準）而價值400元之第一級毒品海洛因羼入香菸後，無償轉讓予江忠平1次，供江忠平將該羼有第一級毒品海洛因香煙點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。

㈢本案經警報請臺灣臺中化地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。依上訴人即被告王申財（下稱被告）於警詢及偵訊筆錄之記載，檢警對被告詢問及訊問時，皆依法告知被告有關訴訟上權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是被告於警詢及偵訊中所為之陳述，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。

㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人黃坤祥、江忠平於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且其中證人黃坤祥於原審及本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對證人黃坤祥詰問之機會，則證人黃坤祥於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是被告、辯護人認為證人黃坤祥於偵查中具結證述之內容無證據能力云云（見本院卷第91頁背面），顯有誤會。

㈢又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。查門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢及雙向通聯紀錄各1份、證人陳祈廷之個人姓名更改資料1份、法務部矯正署臺中監獄臺中分監101年4月24日中所分監衛字第1013100645號函1份，係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

㈣又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院99年聲監字第320號通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可稽。且被告所犯販賣第一級毒品罪為最輕本刑無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。

㈤再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第91頁背面至92頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其於上開犯罪事實欄一、㈡所示之時間、地點無償轉讓第一級毒品海洛因予證人江忠平之行為坦承不諱，惟矢口否認有於上開犯罪事實欄一、㈠之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥之行為，辯稱：其是與黃坤祥一起合資向陳祈廷購買海洛因，由其出資1000元，黃坤祥出資3000元，當日其先與黃坤祥電話聯絡後，就跟陳祈廷電話聯絡購買海洛因事宜，嗣其向陳祈廷購得價值共4000元之2包海洛因後，就將其中價值3000元的大包海洛因交給黃坤祥，其並無營利意圖云云。然查：

㈠有關被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥部分：

1.證人黃坤祥於本院審理時到庭證稱：其綽號為「阿強」，於99年3月6日是使用門號0000000000號行動電話，當日9時26分24秒，是綽號「阿童」之王申財主動以門號0000000000號行動電話撥其使用之上開門號行動電話，其就認為王申財那裡有海洛因，所以其就要向王申財購買海洛因，嗣其於同日9時28分18秒之通聯中，向王申財表示要購買3000元之海洛因，並於同日11時7分19秒通聯時，相約在臺中縣沙鹿鎮○○○路（即中棲路之靜宜大學斜對面右轉第一個十字路口）的全家便利商店見面，之後王申財來了，一同前往附近的某一空屋，王申財從口袋裡拿出2包海洛因，將其中1包交給其，其拿3000元給王申財等語明確（見本院卷第190、191頁背面、192頁背面、193頁背面至194、195頁背面、199至201頁）；核與證人黃坤祥於偵查及原審審理時證稱：其與王申財電話聯絡後，約好於99年3月6日11時多許，在臺中縣沙鹿鎮○○○路（筆錄誤載為北勢路）的全家便利商店見面，見面後，王申財載其至附近一個空屋交易，當天其是以3000元向王申財購買1包海洛因等語相符（見99年度偵字第9457號卷第37頁，原審卷第99頁）。再觀之證人黃坤祥於原審審理時證稱：其與王申財間沒有仇恨，也沒有債務糾紛等語無訛（見原審卷第102頁背面），可見其二人彼此之間並無任何仇隙可言，且販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑、無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人黃坤祥應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人黃坤祥不致故為不利被告之陳述。

2.然證人黃坤祥為施用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言是否可採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因之證據，仍須有其他必要證據加以補強。而證人黃坤祥之上開證言，除與被告於原審審理時及本院勘驗程序、審理時自承有「於99年3月6日9時26分24秒、9時28分18秒、9時42分17秒、9時46分20秒、10時4分19秒、10時7分44秒、10時37分32秒、11時2分18秒、11時7分19秒，以門號0000000000號行動電話與證人黃坤祥使用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於同日11時7許19秒通話後不久，在臺中縣沙鹿鎮○○○路之全家便利商店對面見面，交付價值3000元之第一級毒品海洛因1包予證人黃坤祥，並向黃坤祥收取現金3000元」之客觀事實供述相符外（見原審卷第143頁背面，本院卷第146至149、151、155至156、202、235頁背面至236、237頁），且有門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢及雙向通聯紀錄各1份存卷足參（見本院卷第61、108至109頁）；再經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書對被告所使用門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，被告於99年3月6日，分別於9時26分24秒、9時28分18秒、9時42分17秒、9時46分20秒、10時4分19秒、10時7分44秒、10時37分32秒、11時2分18秒、11時7分19秒，以其所使用上開門號行動電話與證人黃坤祥所使用門號0000000000號行動電話聯絡，於2人對話內容如下：（「A」指被告，「B」指證人黃坤祥）：

①99年3月6日9時26分24秒（見本院卷第146頁）：「B：怎樣？A：怎樣？我給你報一支新的號碼啦。B：阿怎樣？嘿。A：對啦，以後就打這一支啦。B：幾號？A：我等一下跟你講。B：好啊，啊你現在那邊怎樣？A：啥？B：你那邊。A：你要調，你現在又要調多少啦？B：你不就先應該給我用，喔，你每次都這樣，喔。A：我，什麼我每次都這樣？看要調多少，你講啦，馬上講啦，我，我馬上用給你啦。B：阿我就是先要看看阿，每次都弄那樣，唉。A：快一點啦，我電話沒錢了，快一點啦，啊。B：對啦。阿我先試試看一下，你聽懂嗎？A：你不要跟我說那些，（髒話），你說那些我都聽不懂。B：嘿嘿嘿，你都說髒話喔。A：不好意思啦，口頭禪。B：我我說真的啦，喂，前天那個太離譜了，真的啦。譙到沒力。A：我知道啦，我另外再補給你。B：嗯，好啦。阿你跟我說電話，你再打過來好嗎。A：好啊。好。」；

②99年3月6日9時28分18秒（見本院卷第146頁背面至147頁）：「B：喂。A：喂。0916啦。B：嗯。A：311083啦。B：阿好。A：喔。B：阿現在過去就馬上有就對了？A：對阿，那看你要調多少，你說看看阿。B：喔，我先試，喔，你就聽不懂。A：沒有啦，要幾兩去試，你又不是要拿幾，你又不是要拿整桶給我們試，（髒話）。B：嗯，啊你前天那個，不就先讓我看看。若有，我就先拿三千阿，這樣可以嗎？A：我不知道啦。B：阿？A：拿三千。B：那我一趟工這麼遠。A：拿，拿，拿三千沒在給人家試的，（髒話）。B：嘿，那前天補的…（被打斷）。A：現在這個老闆新的，現在這個老闆新的。B：我知道，我知道。你補我的，是不是應該讓我先給人家看一下，阿這樣不對嗎？我就馬上下定三，這樣不對？A：阿你就馬上拿，（髒話），就順便給你試嘛。看你要怎樣？B：啊你你這樣就沒意思了阿。A：看你要怎樣，不然你等一下打電話啦，若不要，我也沒辦法。B：好啦，好啦，免啦，免啦。A：好啊。」；

③99年3月6日9時42分17秒（見本院卷第147頁）：「A：喂。B：你說幾號阿？A：什麼幾號？B：0916多少？A：311083啦。」；

④99年3月6日9時46分20秒（見本院卷第147頁背面）：「B：喂。A：阿你是打好玩的嗎？B：阿掛掉你給我切掉，你在說什麼，我都聽不懂。A：你再打啦，你再打啦。」；

⑤99年3月6日10時4分19秒（見本院卷第147頁背面至148頁）：「B：阿，出發了，出發了。A：喂。老闆打不起來，（髒話），你出發也沒用。B：（髒話），阿你都弄成這樣，（髒話）！A：（髒話）他就沒通，（髒話），我哪有辦法。你打給我啦。」；

⑥99年3月6日10時7分44秒（見本院卷第148頁）：「A：喂。B：怎樣？A：你到底是要或不要啦，要的話，我要過去拿了。要是不要，我沒辦法啦。B：阿我就跟你說，我對你，你是聽不懂？A：對我好啦，我現在來去拿昧。B：好啦，好啦。見面就我們兩個而已，我沒有要跟別人啦。A：好啦，好啦。B：喔。A：好。B：我現在過去。A：好啦。」；

⑦99年3月6日10時37分32秒（見本院卷第149頁）：「B：在路上了啊，喔。A：幾分鐘會到？B：啥？A：幾分鐘會到啦？B：啥？A：幾分鐘會到啦？B：差不多要二十分喔，喔。A：（髒話），要二十分。用飛的。B：阿我從埔里來阿。A：用飛的！B：阿你當作我用飛的喔，我有飛機喔。A：好啦。B：嗯。A：好啦。」；

⑧99年3月6日11時2分18秒（見本院卷第151頁）：「B：到了啦。A：到了喔，快一點啦，我，我，我也在等你而已，我，我別的工作就要送給別人。B：好啦，不要常常跟我說這些，我在報你賺錢耶，（髒話）。A：快一點，到了，快一點啦。B：對阿，我到了，你給我出來，我差不多（中斷通話）。」；

⑨99年3月6日11時7分19秒（見本院卷第151頁）：「B：我在全家啦。A：（髒話），快一點阿。B：好啦。」等情，業經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷第146至149、151頁），由上開通話內容可知，足以佐證證人黃坤祥於偵查中、原審及本院審理時，有關聯絡方式（以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡）、購買第一級毒品海洛因之暗語（「因為王申財自己打電話來跟我講，我就認為他那裡有海洛因，有海洛因就是要跟他買」）、約定碰面地點（在臺中縣沙鹿鎮○○路之靜宜大學斜對面右轉第一個十字路口的全家便利商店的對面）、約定見面時間（99年3月6日11時多）之證述內容，均與通訊監察譯文內容吻合，益足以佐證證人黃坤祥於偵查中、原審及本院審理時之上開證述之憑信性。且審諸被告與證人黃坤祥上開九通電話對話之要旨，無非係被告詢問證人黃坤祥是否要購買第一級毒品海洛因，證人黃坤祥表示要購買價值3000元之第一級毒品海洛因，並無被告向證人黃坤祥邀約合資購買毒品之內容可言。是堪認證人黃坤祥確有於如上開九通通聯時間與被告電話聯絡後，旋於同日11時7分19秒後之不久，在臺中縣沙鹿鎮○○○路之全家便利商店對面與被告碰面，由被告交付價值3000元之第一級毒品海洛因，並向證人黃坤祥收取現金3000元而完成交易甚明。

3.雖被告於警詢時、偵查中及原審準備程序時供稱：其於99年3月6日與黃坤祥為上開電話通聯後，是交付價值3000元之第二級毒品甲基安非他命予黃坤祥云云（見和警分偵字第0990006716號警卷第3頁背面，99年度偵字第9457號卷第43頁、125至127頁，原審卷第49頁）。然被告於原審審理時已更正供述：其與黃坤祥合資一起去買的毒品是海洛因，不是甲基安非他命，警詢時，是警察叫其配合，所以其才承認販賣第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第143頁背面）；並於本院準備程序、審理時對於其於99年3月6日與證人黃坤祥交易之毒品是第一級毒品海洛因，而非第二級毒品甲基安非他命一節，均不爭執（見本院卷第90頁背面、93、236、237、238頁），顯見於99年3月6日，被告與證人黃坤祥交易之毒品種類，確係第一級毒品海洛因，並非第二級毒品甲基安非他命甚明。又公訴意旨原記載被告係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃坤祥，然原審到庭實行公訴之檢察官業已於原審100年10月13日審理時當庭更正犯罪事實為被告係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月6日與證人黃坤祥以電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，販賣價格為3000元之第一級毒品海洛因予證人黃坤祥等情（見原審卷第144頁），是本院此部分審理之範圍，係被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥，併此敘明。

4.又證人黃坤祥雖於偵查中及原審審理時證稱：其是臺中市政府警察局刑事警察大隊一位綽號「哲哥」員警之線民，因為「哲哥」要找一個搶案之線索，要求其幫忙，並要其撥打王申財持用之門號0000000000號行動電話，向王申財佯稱，係「寶哥」要其找王申財買海洛因，所以其才會於99年3月6日應「哲哥」要求，第一次向王申財購買海洛因云云（見99年度偵字第9457號卷第37頁，原審卷第100、102頁背面）。然觀之被告與證人黃坤祥於99年3月6日9時26分24秒之通聯內容有「A：怎樣？我給你報一支新的號碼啦。」、「A：你要調，你現在又要調多少啦？」、「B：你不就先應該給我用，喔，你每次都這樣，喔。」、「A：我，什麼我每次都這樣？看要調多少，你講啦，馬上講啦，我，我馬上用給你啦。」、「B：前天那個太離譜了。」、「A：我知道啦，我另外再補給你。」（「A」指被告，「B」指證人黃坤祥）等情，業經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷第146頁），足見被告與證人黃坤祥於99年3月6日通話之前，應已有交易第一級毒品海洛因之經驗。且經本院勘驗99年3月6日被告與證人黃坤祥之所有通聯後，證人黃坤祥於本院審理時已改證稱：其所說的「哲哥」、「哲兄」是指同一人，關於其所稱配合「哲哥」查緝王申財的那一次，是在99年3月6日與王申財電話通聯之前所發生的事，其前於偵查及原審審理時，係將99年3月6日與王申財通聯的這一次，誤以為是配合「哲哥」辦案的那一次，且於99年3月6日11時7分19秒後不久，其與王申財交易海洛因之後，「哲哥」有打電話罵其為何還要再去找王申財購買毒品，並表示因其又沾染毒品，故不要管其了，其就自認為係王申財配合警察要抓其施用毒品，所以其於同日11時24分2秒、11時37分23秒、12時1分3秒再打電話給王申財，佯稱其遭警查獲並罵他，試探王申財是否有與警察配合等語綦詳（見本院卷第201、190頁背面至191、194、195至197、198頁背面、153頁背面），顯見證人黃坤祥前於偵查中、原審審理時關於「其於99年3月6日上午11時10分許向被告購買海洛因，係為幫『哲哥』找搶案之線索，始第一次向被告購買毒品，且其係應『哲哥』要求，向被告佯稱係『寶哥』要其找被告買毒品」云云之證言，顯與事實不符而無可採，然此尚不礙被告於99年3月6日11時7分19秒後之不久，確有販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人黃坤祥之認定，在此說明。

5.被告雖辯稱：其是出資1000元，與黃坤祥所出資之3000元，合資共4000元向毒品上游陳祈廷購買海洛因云云。然證人黃坤祥於本院審理時證述：99年3月6日那段時間，其只有透過王申財，才有辦法取得海洛因，其不清楚王申財去何處取得海洛因，也不知道王申財的海洛因來源，不可能直接向王申財的毒品上游取得海洛因，其是向王申財購買海洛因，99年3月6日這次，王申財是從他身上拿出2包海洛因，直接將其中1包交給其等語甚明（見本院卷第199、192頁背面、200頁）；復觀之被告與證人黃坤祥間之上開通訊監察譯文，其等於電話交談中完全看不出有要與合資購買第一級毒品海洛因之意；可知被告對於其向上游取得海洛因之管道，並未向證人黃坤祥透露，以致證人黃坤祥須向被告取得第一級毒品海洛因，顯見證人黃坤祥並不認識被告之毒品上游，亦非與被告合資購買，益徵被告對證人黃坤祥而言，為唯一控制管道之人，取得之第一級毒品海洛因數量要如何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得第一級毒品海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得第一級毒品海洛因置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告就此次第一級毒品海洛因交易具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。至於證人黃坤祥於原審審理時雖曾證稱：王申財在空屋那邊跑來跑去，不知道他在跑什麼等語（見原審卷第101頁），惟被告於本院審理時業已陳明：其跟毒品上游陳祈廷取得海洛因後，回到空屋要施用，在空屋那裡跑來跑去要找注射針筒等語無誤（見本院卷第236頁），顯見被告於空屋跑來跑去，是於向證人陳祈廷取得第一級毒品海洛因之後，為尋找注射針筒的動作，尚難以此執為係被告與證人黃坤祥合資購買之有利證明。是被告辯稱其是與證人黃坤祥合資購買云云，係屬事後圖卸刑責之詞，當無可信。

6.又被告於99年3月6日，自9時26分24秒起至11時7分19秒止與證人黃坤祥聯繫販賣第一級毒品海洛因之期間，於9時28分18秒與證人黃坤祥約定交易價金為3000元及於10時4分19秒證人黃坤祥表示要出發之後，旋於10時4分49秒、10時11分29秒、10時17分42秒、10時58分43秒、10時59分39秒，以門號0000000000號行動電話撥打綽號「哥」、「阿嘉」之證人陳祈廷所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，表示「快一點，人家要穿衣服啦」、「哥喔，我在樓下了啊」、「差不多十五、十分我就過去了」、「我現在馬上打電話叫他快一點」等語，業經本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可稽（見本院卷第148至151頁），並有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份存卷可按（見本院卷第108至109頁），復經被告與證人陳祈廷均表示上開為其二人之通聯屬實（見本院卷第148至151、202頁背面、206頁背面至207頁），且有證人陳祈廷之個人姓名更改資料1份在卷可證（見本院卷第52頁），可見被告販賣予證人黃坤祥之第一級毒品海洛因，確係來自證人陳祈廷。再審之被告於99年3月6日自證人黃坤祥處取得第一級毒品海洛因之價金3000元後，因想要將該3000元留在己處，不想交給證人陳祈廷，故於同日12時14分4秒、12時56分20秒撥打電話給證人陳祈廷，謊稱其遭警查獲等情，業經被告於本院勘驗程序時供述明確（見本院卷第156頁），並經本院勘驗上開2通通聯無訛，製有勘驗筆錄1份在卷足憑（見本院卷第153頁背面至155頁）；審之證人陳祈廷於同日12時56分20秒與被告之通話中，主動提及「嘿，我跟你講，你現在喔，那個三千。」、「你先，你先跟他說喔。」、「你跟他說，你那個，要去繳，繳手機錢，你知道嗎？」、「你叫他，你叫他先，叫他，你跟他說喔，我叫我小弟，坐坐，叫我大仔來拿錢阿。」、「來拿錢啦，要去領錢。」、「否則到時後，沒辦法。」等語（見本院卷第154頁背面至155頁），可見證人陳祈廷在誤信被告於當日為警查獲後，尚特別交代被告就此自證人黃坤祥處取得之交易第一級毒品海洛因的價金3000元要如何向警方解釋來源及用途，益顯證人陳祈廷確知悉被告係以3000元之代價販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥，是被告於本院勘驗程序時之上開供述，應堪採信。至於證人陳祈廷於本院審理時雖證稱：上開通聯中之「衣服」，是指王申財有一件衣服丟在其車上，不是指毒品，其那天有拿3000元託王申財去購買甲基安非他命云云（見本院卷第203至204、207頁背面至209頁）；然觀之證人陳祈廷業經檢察官起訴「於99年2月至4月間某日，在陳祈廷位於臺中縣沙鹿鎮鎮○路○段90號住處附近，由王申財以行動電話門號0000000000號行動電話與陳祈廷所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，販賣毒品予王申財」之行為，且證人陳祈廷於該案係否認有販賣毒品予被告等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第1122號起訴書1份存卷可佐（見本院卷第56至58頁），並經本院調取臺灣臺中地方法院100年度訴字第2450號刑事卷宗核閱屬實，顯見證人陳祈廷業遭起訴與本案相關之販賣毒品的重罪並否認犯罪；另證人陳祈廷於本院審理時復證稱：其於100年10月26日（筆錄誤載為100年12月26日）在法務部矯正署臺中監獄臺中分監牙醫看診遇到王申財，其有質問王申財為何要指認其販賣毒品等語（見本院卷第204頁背面至205頁），被告於本院審理時亦供述：其於100年10月26日牙醫看診時，陳祈廷要求其要說是與其合資購買毒品等語（見本院卷第236頁背面、209頁背面至210頁），核與法務部矯正署臺中監獄臺中分監以101年4月24日中所分監衛字第1013100645號函覆稱被告與證人陳祈廷曾於100年10月26日同日看診牙科等情吻合（見本院卷第225頁），可知證人陳祈廷就其自身被訴之販賣毒品案件猶一再否認犯罪，並希望被告勿指認其販賣毒品之事，是自難期待證人陳祈廷於本案以證人身分具結作證時，可為真實之證述。從而，證人陳祈廷於本院審理時關於「上開通聯中之『衣服』，是指王申財有一件衣服丟在其車上，不是指毒品，其那天有拿3000元託王申財去購買甲基安非他命」云云，顯係為圖卸自己販賣第一級毒品之刑責，自無可採。

7.又證人黃坤祥於99年3月7日16時14分1秒以門號0000000000號行動電話傳送「鬥陣的..我剛剛才交保，現在急需要找你…速回我電話…緊急…沒事了..阿強」之簡訊至被告使用之門號0000000000號行動電話，其中「鬥陣的」只是一個很普通的常用術語，就是指朋友，不是指證人黃坤祥與被告一起去施用毒品，另「我剛剛才交保」，是指證人黃坤祥有毒癮，亟需施用第一級毒品，並是指真的有為警查獲剛交保的情形等情，業經證人黃坤祥於本院審理時到庭證述綦詳（見本院卷第188、197頁背面至198頁），並有上開簡訊之通訊監察譯文1份存卷可稽（見和警分偵字第0990006716號警卷第23頁），是由上開簡訊，亦無法作為被告於99年3月6日係與證人黃坤祥合資向證人陳祈廷購買第一級毒品海洛因之證明。

8.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決要旨參照）。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。衡諸被告與證人黃坤祥間並無特別之親屬情誼乙節，業經證人黃坤祥於本院審理時證述明確（見本院卷第188頁），苟被告於販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一級毒品海洛因交易之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明確。

9.綜上，被告此部分販賣第一級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。

㈡有關被告轉讓第一級毒品海洛因予證人江忠平部分：被告對其於犯罪事實欄一、㈡所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人江忠平1次之行為，迭於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見99年度偵字第9457號卷第125頁，原審卷第49頁背面至50、144頁背面，本院卷第90頁背面、238頁），並經證人江忠平於偵查中證述明確（見99年度偵字第10196號卷第31頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人江忠平持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、臺灣臺中地方法院99年聲監字第320號通訊監察書1份在卷可憑（見99年和警分偵字第0990007165號警卷第12頁，原審卷第135-1至135-2頁），足見被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。是被告此部分轉讓第一級毒品之犯行，亦事證明確，洵堪認定。

三、論罪之理由：查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。且：

㈠被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應分別為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性（最高法院98年度臺上字第3945號、101年度臺上字第1006號判決意旨參照）。本院認為檢察官起訴書關於犯罪事實欄一、㈠所載被告於99年3月6日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃坤祥部分，其販賣之毒品應為第一級毒品海洛因，則起訴書所載之犯罪事實欄一、㈠部分，與本院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第二級毒品，一為販賣第一級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性。是公訴意旨認被告係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃坤祥部分，容有誤會，然原審到庭實行公訴之檢察官業已於原審100年10月13日審理時當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並本其更正後之訴追法條為論告（見原審卷第144、145頁），自不必適用刑事訴訟法第300條為變更檢察官所引應適用之法條，附此敘明。

㈢被告上開所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前曾於96年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5444號刑事判決分別判處有期徒刑10月、10月、10月，減為有期徒刑5月、5月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年，嗣經被告提起上訴，由本院以97年度上易字第760號刑事判決駁回上訴確定，於98年11月28日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重其刑，僅就併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，另轉讓第一級毒品罪部分，亦應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤又新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈡之轉讓第一級毒品犯行，業於偵查中已自白其於99年3月24日有免費請證人江忠平施用第一級毒品海洛因等語（見99年度偵字第9457號卷第125頁），並於原審及本院準備程序、審理時均自白其有於上揭時間、地點將第一級毒品海洛因分予證人江忠平施用，承認有轉讓第一級毒品海洛因予證人江忠平之行為等語（見原審卷第49頁背面至50、144頁背面，本院卷第90頁背面、238頁），堪認被告已於偵查、原審及本院審理中自白轉讓第一級毒品予證人江忠平之犯行，是就被告關於上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法應先加後減之。至於被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣第一級毒品犯行，於警詢時、偵查中及原審準備程序時，均供稱係交易第二級毒品甲基安非他命等語（見和警分偵字第0990006716號警卷第3頁背面，99年度偵字第6457號卷第43、125至127頁，原審卷第49至50頁），嗣於原審及本院準備程序、審理時，雖改稱所交付予證人黃坤祥之毒品為第一級毒品海洛因，然復供述：其是與黃坤祥合資購買第一級毒品海洛因，並無販賣第一級毒品海洛因予證人黃坤祥之行為等語（見原審卷第143頁背面、145頁，本院卷第90頁背面、202、237、238頁），足認被告於偵查、審理中均無自白販賣第一級毒品，是就被告所為犯罪事實欄一、㈡販賣第一級毒品部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此說明。

㈥復按毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於99年5月19日警詢時供述其毒品來源為綽號「阿嘉」之證人陳祈廷等語（見99年度他字第2225號卷第77頁），並於99年7月2日偵訊時供陳：綽號「阿強」之黃坤祥打電話要毒品時，其是以其使用之門號0000000000號行動電話撥打綽號「阿嘉」所使用之門號0000000000號行動電話，而取得毒品交給黃坤祥等語（見99年度他字第2225號卷第128至129頁），嗣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據此線索，囑警分析證人陳祈廷之通聯，並針對被告調查、詢問，而查悉證人陳祈廷販賣毒品之犯行而予以起訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年1月9日中檢輝致100偵1122字第002962號函1份、證人陳祈廷之個人姓名更改資料1份、證人陳祈廷之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第1122號起訴書1份存卷足佐（見本院卷第73、52至58頁），故認被告就犯罪事實欄一、㈠之販賣第一級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依法減輕其刑，且於法定刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。至於就犯罪事實欄一、㈡之轉讓第一級毒品部分，被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理、本院準備程序時，均無提及其毒品來源為何人，雖其於本院審理時供述：其轉讓予江忠平之海洛因，亦是向陳祈廷購買的云云（見本院卷第237頁背面），然其復稱：此次向陳祈廷購買的時間，與其與黃坤祥合資向陳祈廷購買的時間差距約2、3個禮拜等語（見本院卷第237頁背面），顯見被告轉讓與證人江忠平之第一級毒品海洛因，與被告於99年3月6日向證人陳祈廷取得之第一級毒品海洛因，並無任何關聯性。本院再衡諸被告於99年3月24日與證人江忠平通話之期間，並無另與證人陳祈廷通話之紀錄（見99年和警分偵字第0990007165號警卷第12頁），是依卷內資料，並無證據可資證明被告轉讓與證人江忠平之第一級毒品海洛因來源，亦係自證人陳祈廷處取得；是就犯罪事實欄一、㈡之轉讓第一級毒品部分，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，併此敘明。

㈦又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣第一級毒品所得僅3000元，販賣對象僅為證人黃坤祥1人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為如犯罪事實欄一、㈠販賣第一級毒品之行為，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑；又刑有二種以上減輕者，依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。至於被告所犯轉讓第一級毒品罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，因被告於偵審中之自白，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定依法減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，此部分自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。

四、原審法院因認被告就販賣第一級毒品部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就販賣第一級毒品部分，有供出其販賣予證人黃坤祥之第一級毒品上游為證人陳祈廷，警方並因而破獲證人陳祈廷販賣毒品案件，原審未予審酌此情，而未就被告所為販賣第一級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定依法減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨就販賣第一級毒品之部分，其中請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之部分，非無理由，而否認販賣第一級毒品部分，尚無理由；然原審判決就被告販賣第一級毒品部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑予以撤銷改判。爰審酌第一級毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖私利，不顧販賣第一級毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，暨考量其犯罪手段、販賣毒品之期間、販賣之數量及所得之利益，復參酌其素行、國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況為貧寒之生活狀況（見和警分偵字第0990006716號警卷第1頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、原審法院就被告所犯轉讓第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將海洛因轉讓予吸毒者，使受讓之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，又被告坦承轉讓第一級毒品海洛因予證人江忠平之犯行，復參酌其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑9月，並說明沒收之理由（詳如後之理由六所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴主張此部分原審量刑過重，且亦有供述第一級毒品來源為證人陳祈廷，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑云云，惟此部分並未因被告之供述而破獲第一級毒品來源為證人陳祈廷一節，已詳如前述（見上開理由三、㈥），就此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，且原審判決就此部分之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑如主文第4項所示（原判決就被告被訴販賣第二級毒品而判決無罪部分，未據檢察官上訴，已先確定）。

六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。查：

㈠按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，以案外人林貴蘭名義申請之門號0000000000號SIM卡1張，係被告取得所有等情，業據被告於原審審理時供述明確在卷（見原審卷第142頁背面），並有門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1份在卷可稽（見本院卷第61頁），顯見被告就上開SIM卡，已取得所有權甚明。則被告以其所有未扣案之不詳廠牌手機1支（含未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚），作為如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第一級毒品及如犯罪事實欄一、㈡所示之轉讓第一級毒品所所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡被告就如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品所得3000元，均未扣案，因係被告因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定，在被告所為販賣第一級毒品主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。