臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第523號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第523號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張昭暐

選任辯護人

黃建閔律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3172號中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15484號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張昭暐前曾於民國80年間因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處無期徒刑確定，於93年3月16日假釋出獄並交付保護管束，於保護管束期間復再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，前開假釋因遭撤銷而於99年11月12日入監執行殘刑（於126年3月11日縮刑期滿）。其明知海洛因、甲基安非他命（下稱安非他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍分別為下列各次販賣毒品之行為：

㈠張昭暐基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年4月間某日，以其所有以如附表四編號⒊所示插入扣案WIN廠牌行動電話機具之0000000000門號（該門號登記為辛智賢名義，嗣贈送與張昭暐，該門號及機具均為張昭暐所有）與辛智賢所持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在臺中市○○○路與民權路304巷附近，以新臺幣（下同）6千元之價格，販賣重0.8公克之海洛因與辛智賢1次，並當場銀貨兩訖。

㈡張昭暐見販賣毒品有利可圖，復另行基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於99年7月2日，在臺中市○○區○○路，向真實姓名年籍均不詳僅知綽號為「國正」之成年男子，同時以8萬元之代價購入約半兩餘之海洛因，及以4萬元之代價購入約1兩餘之安非他命，伺機出售牟利。

二、嗣於99年7月2日19時55分許，警方獲報前往臺中市○區○○路211號張昭暐住處執行搜索時，⑴在張昭暐所駕駛之車牌號碼0467-C7號自用小客車上扣得99年7月2日意圖營利而販入之附表一編號⒑、⒒所示毒品安非他命2包（合計驗餘淨重46.83公克、包裝塑膠袋重分別為1.4公克、0.71公克）、附表二編號⒉所示毒品海洛因6包（合計淨重21.37公克、合計驗餘淨重21.31公克、合計空包裝總重2.28公克）、所有供上述一、㈡再轉賣毒品預備用之如附表三編號⒈所示之夾鍊袋1包（內含1900個小包）、所有供上述一、㈠販賣毒品與辛智賢聯絡用之附表四編號⒊所示行動電話1具（含SIM卡1只）；及與本案無關之附表一編號⒏⒐所示毒品安非他命2包、附表二編號⒈所示毒品海洛因6包、附表四編號⒈之現金、編號⒉⒋⒌所示行動電話等物。⑵另在張昭暐上開南和路住處查扣其犯上述一、㈠㈡之2次販賣毒品所用之附表三編號⒊②所示小電子磅秤1個，及與本案無關之附表一編號⒋至⒎所示毒品安非他命4包、附表三編號⒉、⒊①、⒋所示等物。⑶又經張昭暐同意前往其位在臺中市○區○○○路367號14樓1420室租屋處搜索，扣得與本案無關之附表一編號⒈至⒊所示毒品安非他命3包（張昭暐施用第一級、第二級毒品案件，已經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2435號判決判處其有期徒刑6月得易科罰金、3月得易科罰金，定應執行刑有期徒刑8月，得易科罰金確定）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查辛智賢均經原審及本院合法傳訊及拘提均未到庭，有原審送達證書、刑事報到單、司法警察拘提未獲之報告書（見原審卷第88、89、110、125頁）、本院送達證書、刑事報到單（見本院卷第123、151、169頁）可稽，辛智賢有前揭法條所定「傳喚不到」之情，已臻明顯。又辛智賢係於99年7月3日22時3分起至22 時40分止，經警通知到場協助調查毒品案，並製作警詢筆錄，而遍觀全部警詢筆錄，雖經警員詢及其所持用之行動電話門號有與被告聯繫之紀錄，進而詢問其是否知悉被告有無販賣毒品之情事等內容，惟未見警詢問關於其是否犯罪（含施用或持有毒品等）之任何內容，亦未對辛智賢進行採尿之動作，則警員於製作辛智賢警詢筆錄時，顯係以證人身分通知其到警局說明，自無刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應先告知其犯罪嫌疑及犯所有罪名、得保持緘默無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人，及得請求調查有利之證據等規定之適用。再者，辛智賢於製作警詢筆錄過程中，警方有提示多名彩色人頭照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表讓其指認，經其指認編號2即為其所稱呼之「張兄」後，警方再調閱被告個人彩色照片、所使用車輛外觀之照片讓其辨識，其均得確認被告即為其所稱呼之「張兄」，並指證其有向被告購買毒品海洛因之事實；且完整敘述其認識被告之經過、向被告購買毒品之時間、次數、價金、方式、被告所駕駛之車輛等情節，內容鉅細靡遺；且有其行動電話機具內顯示傳送與被告之簡訊（並拍照存證）；警詢筆錄末並敘明其並沒有誣陷他人之情事。查辛智賢於警詢時係單獨應詢，被告並不在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，較無可能為袒護被告，或懼於指證犯行，而為迴護被告之說詞。足見其警詢時應詢環境、狀況均尚屬良好，並未有不能自由陳述之情形，顯然具有可信之特別情況，且為證明被告販賣海洛因之極度封閉犯罪事實存否所必要，依上開規定，自有證據能力。被告及其辯護人均爭執辛智賢警詢證述無證據能力一節（見原審卷第58、64、101頁、本院卷第60至60-1、131至132、146頁），被告亦質疑辛智賢警詢供述之任意性云云（見本院卷第82頁背面），均為本院所不採。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林川吉於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，關於其親身見聞部分，自得採為本件證據。被告辯護人雖以林川吉偵訊供述，係以其「直接接聽被告手機」之方式，違反通訊保障及監察法第13條之規定，認無證據能力（見原審卷第58、64、101頁、本院卷第60-1至61、132至133頁），惟本案係證人林川吉於99年7月3日查獲被告翌日，於警局內因被告已被扣押之0000000000門號行動電話響起，故予接聽，而與綽號「竹黑輪」之不詳姓名年籍男子直接對話，並非於被告與「黑竹輪」對話時，於被告與「黑竹輪」均不知情之情形下，予以監錄，自無需經法院核發通訊監察書，自亦無通訊保障及監察法第13條規定之問題，故被告辯護人認林川吉偵訊供述無證據能力，為本院所不採。

㈢卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

㈣按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於法院審判期間中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

㈤至於扣案之毒品、行動電話、SIM卡、夾鍊袋、電子磅秤、現金、吸食器等物，係員警持臺灣臺中地方法院搜索票對被告進行搜索時附帶扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、同意搜索證明書等件在卷（見警卷一第27至84頁）可資佐證，均非供述證據，而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）張昭暐固直承於事實欄一、㈠所述時地交付毒品與辛智賢並收取價錢，於事實欄一、㈡所述之向「國正」成年男子購入毒品海洛因及安非他命，及於事實欄二、所述時地遭警查獲如附表一至附表四所示物品等情不諱。惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與辛智賢只是合資購買毒品海洛因，並非販賣；又伊於99年7月2日購入毒品海洛因及安非他命，係為供自己施用，並非要販賣，且本次犯行應與臺灣臺中地方法院99年度訴字第2435號為同一案件，應為免訴判決云云。

三、經查：

㈠被告於99年4月間販賣毒品海洛因與辛智賢部分：

⒈被告販賣與辛智賢海洛因乙節，已經證人辛智賢於警詢時證述伊認識「張兄」即指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號2之人，伊都是使用0000000000號門號與他聯絡，但伊忘記他使用何電話號碼，經警提示張昭暐身分證相片讓伊檢視後，伊確認張昭暐即為上述之「張兄」無誤；伊曾經向張昭暐購買過毒品海洛因，所以知道他有從事販賣毒品海洛因；伊曾經於99年3、4月間在臺中市○○○路與民權路304巷附近處，分別向張昭暐購買1次毒品海洛因，總共向張昭暐購買過2次毒品海洛因，每次以6千元購買0.8公克之毒品海洛因吸食；伊每次向張昭暐購買毒品海洛因時，張昭暐都是駕駛BX-3592號黑色BMW自小客車，（據警方查證BX-3592號已於99年5月19日更換新牌0467-C7號自小客車照片與你檢視，是否為你當時看過之BX-3592號自小客車型、顏色、廠牌相符？）經伊檢視後，0467-C7號自小客車確為伊當時所見張昭暐駕駛前來販毒之車輛，伊手機內記載「張兄0000000000」即是伊所指的張昭暐等語綦詳（見偵卷二第20至22頁）。復有其得以在多名彩色人頭照片，及在警方調取之相片影像資料查詢結果中，均指認被告明確無誤，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、嫌疑人對照表及相片影像資料查詢結果各1份在卷（見偵卷二第24、25、26頁）可稽，並可指認被告所駕駛車牌號碼0467-C7（原車牌BX-3592號）BMW、黑色自用小客車之照片1幀及車號查詢汽車車籍2份在卷（見偵卷二第27頁、本院卷第54、55頁）可參。另有辛智賢所持用0000000000門號與被告彼時所有0000000000門號於99年4月間互有通聯之紀錄，此有臺灣大哥大資料查詢1份存卷（見偵卷一第39、40頁背面、41頁背面）可查。而辛智賢前曾於99年1月間因施用第一級毒品海洛因案件，經法院裁處送觀察勒戒，於99年5月19日進入勒戒處所觀察勒戒後，於99年6月29日無繼續施用毒品之傾向而出所，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第42頁）可參，其向被告購買毒品前有施用毒品海洛因之經驗，足見其警詢指證向被告購買之物確係毒品海洛因，自屬無誤，辛智賢前開指述自堪採信。

⒉被告雖辯稱係與辛智賢合資購買毒品海洛因一節，然此為辛智賢警詢筆錄所無者，並直指係向被告購買乙情在卷，亦經被告確認在卷（見原審卷第129頁背面）。況辛智賢除於99年4月間與被告有上述通聯情形外，另於99年5月、6月、7月份均有通聯紀錄，有前開查詢資料可明（見偵卷一第42頁背面、46頁背面、47頁）；其中於99年7月1日辛智賢並傳送「兄兩個月的見習不要去參加不然會後悔」之簡訊內容與被告，此有簡訊照片在卷（見偵卷二第23、24頁）可明，辛智賢於警詢並證述上開簡訊為伊發送無誤，伊是要告訴被告伊於99年5月19日因毒品案至臺中看守所觀察勒戒，感覺很不好受，與他之前跟伊講的情況不同等語（見偵卷一第22頁）；稽之辛智賢確實於99年5月19日前往法務部矯正署臺中看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，於99年6月29日因無繼續施用毒品之傾向而出所，已如前述，益見辛智賢於警詢證述傳送上開簡訊之原因與事實相符。由辛智賢與被告於案發前99年4 月份起至99年7月份為止均互有通聯，且辛智賢於99年6月29日觀察勒戒執行完畢出所後未幾，隨即傳送簡訊與被告，並表示其執行觀察勒戒期間並不好過，與被告先前告知的情形並不相同，足見其與被告關係良好，彼此存有相當之情誼，被告於原審訊問時亦坦承與辛智賢間並沒有任何糾紛（見原審卷第13頁背面）。而販賣第一級毒品罪係屬重罪，當為施用毒品者所普遍認知，果辛智賢與被告僅係合資購買毒品，何以於警詢甘冒誣指被告販賣毒品海洛因之風險，致陷被告於囹圄之災，更易遭被告指其誣告或人情背叛之強烈質疑，當見辛智賢並無誣指被告販賣毒品海洛因之動機。

⒊再者，被告於偵訊時具狀並供述，及於法院審理期間雖均辯稱：伊係與辛智賢合資云云。然其於99年8月13日偵訊時先供稱不認識辛智賢，辛智賢為何說有跟伊購買海洛因伊並不清楚，辛智賢有無傳送簡訊照片給伊，因伊沒看過沒有印象（見偵卷一第120頁）。嗣99年8月17日具狀表示伊與辛智賢為舊識，後回想起辛智賢即為伊警詢所稱之「大管」，於99年4月間某日在辛智賢住處附近均安宮前（梅川東路上靠近民權路口）遇到他，後來在車上聊天，伊有提到手機有雜音，辛智賢主動說要辦1支預付卡給伊使用，2人同時也各自施用攙有海洛因之香菸，辛智賢發現伊所施用毒品海洛因品質較佳，希望伊幫他購買，伊提議一起購買，辛智賢說好並交付6千元給伊，這是下午的事，辛智賢說晚上預付卡可以辦好，所以2人就約在晚上碰面，當時伊有約辛智賢一起去購買毒品，但辛智賢說他有事不能去，所以伊就去向「竹黑輪」的人購買半錢的1萬3千元毒品，其中伊出資7千元，回來再將海洛因用電子磅秤秤過後交付一半海洛因與辛智賢等情（見偵卷二第6至8、11至12頁、原審卷第13頁背面）。果被告與辛智賢確為如其所辯之為舊識復碰面、辛智賢並主動申辦行動電話門號供其使用，並有合資購買毒品之舉，何以其於偵訊初始否認認識辛智賢，且於檢察官提示辛智賢傳送上開簡訊內容照片讓其辨識後，縱使被告於辛智賢傳送當下其未看到，惟於檢察官業已提示簡訊內容、顯示2人有一定交情後，卻仍然否認；且被告於99年7月3日第2次警詢即已供述：扣案之0000000000、0000000000門號是98年12月在臺中市○○○路與崇德路口以1片2千元代價向綽號「阿管」男子購買，0000000000門號是他送伊，他直接到臺中市○區○○○路367號14樓1420室找伊（見警卷一第22、23頁）。顯然被告對於辛智賢並不陌生，於第2次警詢時即能記憶上述2門號係向「大管」即其所述之辛智賢購買，卻於檢察官偵訊時提示簡訊內容後表示對於辛智賢發送簡訊之內容、對象均稱沒有印象，如被告與辛智賢間有如上舊識後碰面又合資購買之情事，記憶當屬鮮明，何故於偵訊初始否認認識辛智賢並表示對於簡訊內容沒有印象之理，足見其心態、辯解均有可議，益徵其所為與辛智賢合資購買毒品海洛因之辯解，係推諉卸責之詞，要無可信。此外，復有附表三編號⒊②所示電子磅秤1臺，及附表四編號⒊所示行動電話機具及SIM卡扣案可資佐證，本案事證已明。

⒋我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因與他人。被告與購毒者辛智賢並無特別之親屬情誼，其證述向被告購買毒品海洛因時，有交付金錢之有償行為，且被告販賣毒品，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，不辭勞苦，外出交易，僅為將海洛因無償轉讓他人之理？顯與經驗法則有重大違背而要無可採。足見被告於販售毒品與辛智賢時，其主觀上確實有營利之意圖，要堪認定。

⒌綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，要無可採。本件事證明確，被告有販賣第一級毒品海洛因與辛智賢之犯行，洵堪認定。至辛智賢警詢筆錄雖提及其向被告購買毒品海洛因2次，時間為99年3、4月間某日，茲公訴人僅起訴被告於99 年4月間販賣毒品1次與辛智賢，此部分已有通聯紀錄可查，自堪採信，已如前述，至辛智賢所述另1次向被告購買毒品海洛因，未據檢察官提起公訴，本非法院本案審理範圍內，附此敘明。

㈡被告於99年7月2日販賣第一級毒品海洛因部分：

⒈被告於99年7月2日19時55分許，在臺中市○區○○路211號地下停車場，其所駕駛之車號0467-C7自小客車內被查扣疑似海洛因之白色碎塊6包及疑似安非他命之透明結晶2包，經鑑定結果，送驗碎塊檢品6包（原編號8、9、11、12、13、15）均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重21.37公克，合計驗餘淨重21.31公克，合計空包裝總重2.28公克，純度70.33％，合計純質淨重15.03公克（即附表二編號⒉），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷（見偵卷二第82頁）可參：另透明結晶2包經鑑定結果均檢出安非他命成分（即附表一編號⒑、⒒），此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1份及內政警政署刑事警察局（下稱刑警局）100年5月27日刑鑑字第1000060302號鑑定書各1份在卷（見偵卷二第80至81頁、本院卷第142至143頁）可參，其中附表一編號⒑（即刑警局鑑定書所標示之A4）之安非他命純度約92％，附表一編號⒒（即鑑定書所標示之A3）之安非他命純度約98％，亦經刑警局前揭鑑定書之鑑定結果

四、五（見本院卷第142頁正背面）可參，上開毒品純度均甚高。

⒉被告於本院雖辯稱：扣案毒品海洛因、安非他命均供其自行施用云云。惟：

⑴被告於原審訊問時業已坦承：「（你1兩的第二級毒品安非他命可以用多久？）我買回來的第二級毒品安非他命有一部分是意圖要賣給人家的。（你是否有販賣海洛因之意圖而向『國正』販入扣案的海洛因？）安非他命的部分是有，是有朋友跟我說要去買，海洛因的部分，是因為當時一起買回來，當時買回來是要自己吸食。我當時是有一點想要賣海洛因而向『國正』買入比較多的海洛因。」（見原審卷第14頁背面）。於原審審理時復坦承：「（99年7月2日被查獲8萬元買海洛因半兩跟4萬元買安非他命1兩，2罪被起訴販賣海洛因及販賣安非他命，這部分你確實要認罪？你確實有販出的意圖？確實有要賣給別人的意思？如果你自己吸剩的，朋友有要，你會賣出去？）是。」彼時其辯護人始終在庭執行職務，亦起稱：「起訴事實二的部分（包含99年5月及99年7月2日），被告承認是有販賣的意圖而販入。」（見原審卷第91頁背面）。顯然被告於原審已一度自白99年7月2日此部分意圖營利而販入海洛因及安非他命之犯行，且其自白亦無違反任意性之可言。

⑵按「海洛因之吸食施用，無成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時使用5至10毫克（純品），成癮者則為20至40毫克，以吸煙方式，約每4小時使用15至25毫克，推估最低致死劑量為2百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函及93年12月22日管宣字第093001225號函可資參照（參司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠【毒品危害防制條例部分】第291至293、313頁）。依被告所販入之上開碎塊海洛因純度為70.33％、純質淨重15.03公克，依上開函文所示，如以1人1天施用7次，每次施用一般劑量25毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，已足供被告施用達86天之久（15030÷175＝85.89）（此尚以扣案毒品之淨重計算，衡情施用者多半會摻入其他物品以減低毒性而適於人體接受之程度，故如以摻入其他物品再行施用者，則施用期間更長於前開日數）。被告於本院雖供稱其每日約施用15根摻有海洛因之香菸，每根香菸約攙入0.1至0.15公克之海洛因及葡萄糖，海洛因與葡萄糖之比例為1比1或1比0.5（見本院卷第76頁背面）。然依此比例計算，被告如攙加劑量最低之0.1公克海洛因及葡萄糖，則折算海洛因數量為0.05公克，則其每日施用量即高達0.75公克相當於750毫克，顯已高於人體每日施用毒品最高致死劑量200毫克甚多而不合理，故其此部分辯解為本院所不採。

⑶復依據「Clarke's Analysis of Drugs and Poisons」一書第3版記述：正常人之安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，已據行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函釋明確（見法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分，第293至294頁，司法院94年12月編印）。又在被告車上扣得而為被告持有之如附表一編號⒑、⒒所示安非他命，驗前總數量重於46.9（即37.23＋9.67=46.9）公克以上，則依前揭文獻資料記載，安非他命每日正常使用劑量為2.5至25毫克之間，最低致死劑量為1公克，依每日正常最高使用劑量25毫克及最低致死劑量1公克計算，扣案安非他命至少可供被告施用47日（46.9÷1＝46.9，採四捨五入進位）至1876日（46.9÷0.025＝1876）。

⑷惟依被告於偵訊供述其毒品來源有「大胖」即「國正」、「竹黑輪」、「阿忠」、林士群、某代表會主席等人（見偵卷二第8、13頁），於本院復供述其本案查獲前最後1次購買海洛因、安非他命時間為99年5月份（見本院卷第77頁），顯見被告取得毒品海洛因、安非他命之來源有多方管道，並無困難。況且，被告供稱其除於99年7月2日販入上述海洛因6包、安非他命2包外，車上另有6包海洛因、2包安非他命，其南和路住處及進化北路租處另分別扣得安非他命4包、3包，均係伊自99年初開始購買後直到99年5月份購買為止所施用剩下之毒品（見本院卷第76頁背面）。而在其車上所查扣之另6包疑似海洛因之白色粉末（原編號5、6、7、10、14、16）經鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重14.92公克，合計驗餘淨重14.83公克，合計空包裝總重2.17公克，純度73.87％，合計純質淨重11.02公克，此有上述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷（見偵卷二第82頁）可參，另透明結晶2包及在被告南和路住處、進化北路租處所扣得之透明結晶共7包，經鑑定結果均檢出安非他命成分（即附表一編號⒈至⒐），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份及刑警局100年5月27日刑鑑字第1000060302號鑑定書各1份在卷（見偵卷二第80至81頁、本院卷第142至143頁）可參。則依上述⑵⑶計算結果，在被告於99年7月2日販入扣案海洛因約半兩、安非他命約1兩餘前，被告至少有可供施用63日之海洛因（11020÷175＝62.97）及至少可供施用14 日（14.47〈此以附表一編號⒈至⒐之「取鑑數量」與「驗餘淨重」之總和〉÷1＝14.47）至579日（14.47÷0.025＝578.8）之安非他命供其施用，其施用毒品所需數量根本無匱乏之虞。然被告卻於99年7月2日再度購買可供其施用達近3個月數量之海洛因及至少1個月餘數量之安非他命予以囤積，而上述海洛因、安非他命並可能至少於2個月餘（指海洛因）、2週後至19個月餘（指安非他命）方可能施用，則其99年7月2日所購買之毒品勢必囤積至5個月（海洛因）及至少2個月餘（安非他命）。以被告既得於99年7月2日前之99年5月份購入毒品，且其供述於99年初開始施用之際即陸續購買，故在其車上另扣得之安非他命2包、在其南和路住處、進化北路租處扣得之安非他命共7包，均係其先前購買後所剩餘，則其何需在已足敷其施用毒品達63日（海洛因）、14日（安非他命）之情況下，再度購買近3個月（海洛因）、1個月餘（安非他命）之毒品備用？實難想像。

⑸再者，海洛因、安非他命屬價值、買賣風險均高之毒品，一旦成功販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由。而在臺灣氣候溫熱潮濕，尤其夏季7月份時序更為酷熱難耐，保存物品本屬不易，價格昂貴之毒品海洛因、安非他命如未有好之保存措施，極易潮解，大量購買反而長期置放而無法施用，此乃顯而易見之事。故衡諸常情，一般施用毒品者，多係衡量自身施用情形，於施用毒品即將用畢時再分次少量購入，以避免查緝之危險，則如被告所辯於99年7月2日購毒之目的僅在於單純供己施用，何需於99年7月2日1次分別購入量達純質淨重15.03公克之海洛因、驗前純質淨重逾43.7公克之安非他命，而可預見上述購入之海洛因及安非他命之保管期間至少5個月、2個月餘，而增添保管上困難及遭檢警查獲之風險，且因海洛因、安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過數度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，更易造成其損失（遑論被告係隨身攜帶99年7月2日該次販入前已販入之粉末狀海洛因6包、安非他命2包均放置於其車上，另在其南和路住處、進化北路租處所查扣之安非他命共7包亦均僅以夾鍊袋包裝而已，未見其他特殊之防潮或保存措施、設備）。是被告所辯，已與一般施用毒品者依自己資力所及，購買少量毒品，供短期間施用，並減少遭查獲之損失等情形相迥異。

⑹此外，被告於99年7月2日除經警查獲其甫於當日向「國正」之成年男子販入如附表二編號⒉所示碎塊狀海洛因6包及如附表一編號⒑、⒒所示安非他命外，併在其車上、南和路住處扣得販賣毒品所通常便於分裝使用之夾鍊袋1包（內含1900小包）及小電子磅秤1臺，並經被告以扣案小電子磅秤予以秤量過，且其所有共1900小包之夾鍊袋數量顯已逾越一般單獨施用毒品者所可能通常持有之合理數量，即便為「國正」之成年男子所贈與（見本院卷第78頁之被告供述），亦難認僅供被告吸食之用。再者，查獲被告後，被告所有0000000000門號行動電話有顯示「竹黑輪」撥打其上開電話告稱「兄、我現在過去找你，要1.5好不好」，並為偵查佐林川吉所接聽，已經證人林川吉於偵訊時具結證述明確（見偵卷二第77至78頁），足見被告於99年7月2日販入上開碎塊狀海洛因6包、安非他命2包後，確實有人撥打電話詢問欲向其購買毒品亦明。另查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一，本件被告如無牟利意圖，何致干冒販毒遭逮捕罹於重罪之風險而於99年7月2日販入毒品？

⑺再依被告於偵訊所供其從98年初做到98年底從事廚師工作，月薪2萬8千元，房屋月租5千元，後來沒有工作做，有從事房地產買賣仲介，私下幫人買賣土地，有時會幫人處理土地糾紛，可以拿佣金，有賺到1百多萬元（見偵卷一第119頁）。惟經本院調閱其97、98年度之申報財產所得，於97年間僅有鋐澤企業股份有限公司之薪資所得21萬1680元，於98年間則有事達實業股份有限公司薪資所得4202元、另財產交易所得2萬300元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見本院卷第90、91頁）可參，並無如被告所述曾有獲利達1百多萬元之紀錄。再佐以本院職權調閱之財團法人金融聯合徵信中心資料顯示，被告曾經申辦大眾銀行、臺灣新光銀行、花旗銀行信用卡或因款項未繳或因信用貶落而遭強制停卡，有該2份查詢資料在卷（見本院卷第71至72頁）可查。足見被告經濟狀況不佳，其是否能單憑上述月薪而以高達8萬元、4萬元代價購買海洛因、安非他命單純供己施用，誠值高度懷疑。況且，被告於99年7月2日為警查扣如附表四編號1所示17萬2500元現金，被告迭自偵訊供述其父親有心臟病，其兄長舌癌在做化療，都需要用錢，扣案其中15萬元是伊於99年7月1日向張靜華借用，另2萬2500元是伊向旅行社朋友借用等語（見偵卷一第15、120頁、偵卷二第14頁、原審卷第128頁背面），足見其經濟狀況確實不佳。復稽之被告前於97年間即因施用毒品海洛因案件，經法院裁定送觀察勒戒，嗣認為無繼續施用第一級毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，於99年3月間復因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑為有期徒刑8月確定；本案於99年7月2日併查獲其施用第一級毒品及第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑為有期徒刑8月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及調取臺中地方法院99年度訴字第2435號卷證核閱屬實。依被告施用毒品之歷程、習性，其對於毒品自有一定之需求，開銷甚鉅，然其經濟狀況極度不佳，以致收入根本無法足敷其施用毒品及家庭生活開銷之所需。被告若非貪圖賺取厚利，豈會投下大筆金錢購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，必須承擔若遭警查獲將導致鉅資血本無歸之風險，若謂僅係留供本身長期施用，實與吾人日常生活經驗法則有所重大違背，且與毒品海洛因、安非他命之保存期限有違，又有關毒品之交易一向是政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價轉讓他人之理。益徵被告於原審訊問、審理時所為之意圖營利而販入上開毒品之自白，係與事實相符，而堪予採信。

⑻綜上所述，被告於99年7月2日販入約半兩海洛因（查獲後之鑑定結果，詳如附表二編號⒉所示）及約1兩餘安非他命（查獲後之鑑定結果，詳如附表一編號⒑、⒒所示）時，實有販賣海洛因、安非他命與他人牟利之意圖，其意圖營利販賣，而販入上開海洛因、安非他命，即已該當販賣行為既遂，應無庸置疑。是被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，均堪認定。扣案之安非他命雖有11包，其中附表一編號⒏至⒒係在被告所駕駛之自用小客車內扣得，其餘附表一編號⒈至⒎則在被告住處或租處扣得，已經被告供述明確，復有搜索扣押筆錄在卷可查，且據被告供述附表一編號⒈至⒎及在車上所扣得之其中2包毒品均係其於99年過年後至99年5月間所陸續購買，其要施用毒品時再重新包裝，99年7月2日僅向「國正」購買1大包及1小包安非他命而已。而以扣案毒品安非他命之外觀，包裝如附表一編號⒈至⒐之安非他命所使用之夾鍊袋均使用相同之規格，且經刑警局鑑定秤重之結果，附表一編號⒈至⒐之包裝塑膠袋重均為0. 28公克，另附表一編號⒑、⒒之包裝塑膠袋重則分別為1.40公克及0.71公克，對照被告於本院供述：「我是跟『國正』買1兩，1兩他是用1大包裝1兩。我記得那1大包好像不足重他又給了1小包」、「99年7月2日向『國正』購買之安非他命應為附表一編號⒑、⒒該2包」（見本院卷第77頁背面、104頁背面）等語，堪認被告於99年7月2日向「國正」購買之安非他命應即為附表一編號⒑、⒒該2包，至其餘9包安非他命應即為被告先前已購買後，為供其施用方便，再陸續以相同規格之夾鍊袋包裝攜帶便利，即堪認定。

⑼被告及其辯護人雖均認被告於99年7月2日該次意圖營利而販入毒品之犯行與原審法院99年度訴字第2435號判決所認定之事實具有同一事實關係，應為該案判決效力所及（見本院卷第62、74頁背面）。惟本院認被告基於意圖營利而同時販入毒品海洛因及安非他命，業已該當販賣毒品之罪責，已如前述，與被告犯施用第一級毒品、第二級毒品罪並非同一事實，被告及其辯護人均認本案應為原審法院99年度訴字第2435號判決效力所及，核非有據，併此敘明。

四、按海洛因與安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及持有；又按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同（最高法院92年臺上字67號判決要旨參照）。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣各該毒品而持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一、㈡係基於意圖營利之犯意，同時販入海洛因及安非他命2種毒品，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑，惟依被告2次販賣毒品所得利益，1次為6千元，並非鉅額，另1次尚未及賣出即為警查獲，而未有所利得，足見其並非販賣毒品之大、中盤商，就該2次犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘各該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，均未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其上述犯罪之情狀，認被告所犯前述2次販賣海洛因之犯行若科以最輕本刑無期徒刑，仍均屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開部分均酌量減輕其刑。至被告所犯前開2罪，犯意個別或行為之時空互異，應予分論併罰。

五、原審認被告犯事實欄一、㈠㈡之販賣第一級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告供稱其有以扣案之小電子磅秤秤過後再交付毒品海洛因與辛智賢，於99年7月2日自「國正」之成年男子處購入之毒品海洛因及安非他命也都有用小電子磅秤秤過，已經被告於本院供述明確（見偵卷二第12頁、本院卷第78頁），則該小電子磅秤1臺，顯然為其所有供事實欄一、㈠㈡販賣毒品所用之物，原審未諭知沒收，尚有未洽。⑵另被告意圖營利，於99年7月2日向「國正」之成年男子販入海洛因之毒品重量約半兩，販入安非他命之毒品重量約1兩餘，且經警查扣後，分別經鑑定單位取若干毒品以便鑑定，則原審認被告該次所販入之毒品海洛因重量為21.31公克（此為合計驗餘淨重），另所購買之安非他命為50.7371公克（此為行政院衛生署草屯療養院鑑定書上載實際驗餘數量），疏未將各該鑑定單位所已取供鑑定之數量計算在內，併認為其販入之數量，認定事實未臻明確，亦有未洽。⑶又原審判決書犯罪事實欄二、雖載於被告所駕駛之自用小客車上扣得99年7月2日購買之安非他命4包，惟被告於本院時則供稱：當時伊係購買1兩餘安非他命，當時「國正」交給其1大包，因為重量不足，所以又給伊1小包，其餘2包安非他命則是之前購買施用後剩餘者，但不知道為何實際秤重結果會比1兩為重，其所指之1大包及1小包即指附表一編號⒑、⒒該2包（見本院卷第77頁背面、104頁背面）。原審認被告於99年7月2日遭警於車上查獲之安非他命4包均為其是日所購買，此部分事實，亦有未洽。被告上訴意旨否認2次販賣毒品犯行，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均指摘原判決上述部分不當，均為無理由，惟原審判決上開部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於事實欄一、㈠㈡部分之犯行撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品之不良素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），己身已深受毒害，明知海洛因、安非他命等毒品均係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣海洛因與他人，並意圖營利而販入數量眾多之海洛因及安非他命，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因、安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟念及被告高職肄業之智識程度，家庭經濟狀況為「小康」（見警卷第11頁之警詢筆錄受詢問人資料），被告於原審尚知坦承事實欄一、㈡之犯行，於本院則翻異前詞，態度翻覆不定，暨考以其犯罪動機、方法、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第項所示之刑，並定其應執行之刑。

六、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之如附表二編號⒉所示第一級毒品海洛因6包（合計驗餘淨重21.31公克）係毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝上開海洛因之外包裝袋6個，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝6個（合計空包裝總重2.28公克）因均有海洛殘留，無論如何刮勺均會殘留，顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至如附表一編號⒑、⒒所示第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重分別37.2公克、9.63公克，共46.83公克），亦屬毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至上開毒品雖已於被告施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2435號判決諭知沒收銷燬確定，然沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4214號、第7523號、99年度臺上字第1160號判決要旨可資參照），故上述扣案之海洛因、安非他命於本案仍應諭知宣告沒收銷燬之（安非他命外包裝則應沒收之，詳見下述㈡⒉）。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。經查：

⒈被告犯事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品所得6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉扣案如附表一編號⒑、⒒所示安非他命外包裝袋2個（包裝塑膠袋重分別為1.40公克、0.71公克），為被告所有供事實欄一、㈡之販賣安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

⒊扣案如附表四編號⒊所示行動電話（機具及門號）1支，係被告所有供犯事實欄一、㈠所用之物（雖0000000000門號係以辛智賢申辦，有臺灣大哥大資料查詢1份附於本院卷第44頁可參，然依被告歷次供述係辛智賢申辦後交付其使用，費用亦由其繳納，其於警詢並供述係以2千元代價向「阿管」即辛智賢所購買，而行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可參，是以行動電話之SIM卡應認係辛智賢於申辦後業已移轉上述門號所有權與被告而為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，且因已扣案，無庸贅為追徵其價額之諭知。

⒋扣案如附表三編號⒊②所示小電子磅秤1臺，係被告所有供犯事實欄一、㈠㈡販賣毒品所用之物，已經被告於本院供述在卷（見本院卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，且因已扣案，故不再贅為追徵價額之諭知。

⒌扣案如附表三編號⒈所示夾鍊袋1包（內含1900小包），乃被告於意圖營利向「國正」販入毒品時自「國正」處所受贈，自屬被告所有，而為供其販賣毒品預備之用，應依刑法第38 條第1項第2款規定宣告沒收之，並於其所犯事實欄一、㈡之主刑項下為上開諭知。

⒍另扣案如附表一編號⒈至⒐、附表二編號⒈、附表三編號⒉⒊①⒋及附表四編號⒈⒉⒋⒌所示之物，均無法證明與被告犯事實欄一、㈠或㈡有何關連性，依法不與宣告沒收。

七、無罪部分

㈠公訴意旨另認被告認販賣毒品有利可圖，遂萌生販賣海洛因及安非他命以營利之意圖，於99年5月間，在臺南縣永康市（現改制為臺南市永康區○○○路（起訴書漏繕此路名）與中山北路交岔路口，向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子以9萬元購買海洛因18.75公克，另以2萬5千元購買安非他命18.75公克。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。

㈢公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，無非係以扣案海洛因、安非他命及證人林川吉證述為其論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：伊於99年5月間購入上述海洛因及安非他命，都是為供己施用，並未販賣，而且「阿輝」就是「國正」云云。經查：

⒈被告是否於99年5月間購入上述毒品，其前後供述本有不一。茲摘要其筆錄如下：

⑴於99年7月3日警詢供稱：「我是在99年5月份左右以9萬元代價購得18.75公克海洛因及2萬5千元代價購得18.75公克安非他命。向臺南縣（現改制為臺南市）一位綽號『阿輝』男子。」（見警卷一第15頁）。

⑵於99年8月13日偵訊時供稱：「（在你車上扣到的海洛因是12包，重量40.18公克有無意見？）有的是我放在車上自己施用的剩下的。」（見偵卷一第118頁）。

⑶於99年10月28日原審訊問時供稱：「（99年5月間意圖販賣而販入一、二級毒品的部分你否認嗎？）我根本沒有在這個時間點購買起訴書所載的那些毒品。（在你的住處及租屋處所查獲的第二級毒品安非他命是哪裡來的？）這是因為我有吸毒的習慣，我之前買來準備要施用的。」（見原審卷第14頁）。

⑷於99年11月19日原審行準備程序時供稱：「99年5月我沒有跟『阿輝』買海洛因跟安非他命。」（見原審卷第57頁）。

⑸於99年12月28日原審審理時供稱：「我忘記我5月初是不是有跟他買。我買那麼多的毒品，是因為我自己有吸毒的習慣，全部都是供我自己吸用。」（見原審卷第129頁背面）。

⑹於100年4月21日本院行準備程序時供稱：「這部分向綽號『阿輝』購買部分是事實，但沒有出售牟利的問題。」「在我進化北路租處、南和路住處扣得之安非他命就是我在99年5月份購買後所剩下的，而且還包含了我之前買了以後剩下的毒品，因為我從年初開始吸食毒品，陸續都有吸食及購買。」「在車上除了1大包及1小包安非他命外，另2包安非他命是我從臺中帶下去的，是我之前購買的，這是我自己要吸食的。」（見本院卷第75頁背面、76頁背面、78頁）。

⒉稽之被告歷次供述，或辯稱其不記得於99年5月初是否有購買，或辯稱99年5月份該次有買，但供己施用，或辯稱99年5月份有買，且在其南和路住處扣得之4包、進化北路租處扣得之3包及車上所另扣得之2包安非他命、6包粉末狀海洛因都是之前連同99年5月份該次及前幾次購買後所剩下的，前後均有不一。則99年7月2日在被告南和路住處（附表一編號⒋至⒎）、進化北路租處（附表一編號⒈至⒊）、車上所另扣得之2包安非他命（附表一編號⒏⒐）、6包粉末狀海洛因（附表二編號⒈），是否均為起訴意旨所載之99年5月份購買之18.75公克海洛因及18.75公克安非他命之部分毒品，即非無疑。

⒊況且，上述扣案之毒品安非他命（附表一編號⒈至⒐），經刑警局逐包鑑定後，各包安非他命之純度有96％、98％及99％不等，此有前開鑑定書在卷（見本院卷第142至143頁）可徵，純度並非完全相同。則被告於本院供稱除附表一編號⒑、⒒以外之毒品，都是伊先前（含99年5月份該次）陸陸續續購買留下來的，並非於99年5月間同一批買入等語，即非無可信。

⒋是以，除附表一編號⒑、⒒以外之安非他命是否為被告於99年5月一次所販入，及附表二編號⒈所示海洛因6包是否亦為99 年5月份所販入，而別無他次、向不同購毒者所購入者，均有可疑（其中6包粉末狀海洛因已於送鑑時予以混合鑑定，本院亦無可能再逐一送鑑，以區別其各包毒品間之純度差異，此部分即應為有利於被告之認定，即無法證明該6包係99 年5月間一次所購入）。亦即，被告是否於99年5月間一次購入重量達18.75公克之海洛因及18.75公克之安非他命，除僅被告前述前後不一之自白外，尚乏明確積極之人證或書證、物證足以證明。而被告自97年間起即有施用毒品之犯行，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定，又於99年3月及7月間，均因施用毒品案件，分別經法院各判處有期徒刑3月及6月，各定應執行刑有期徒刑8月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，均如前述，足見其確實染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習。則被告辯稱其自99年初以來多次購買毒品海洛因、安非他命，以致於99年7月2日或在其車上，或在其南和路住處、進化北路租處，相繼被查扣其餘安非他命9包（附表一編號⒈至⒐）、海洛因6包（附表二編號⒈），俾供自己施用，洵非無據。此外，檢察官復無法舉證證明被告確實於99年5月間1次購入上開海洛因及安非他命各18.75公克，暨其於購入之初係基於意圖營利之犯意而販入，則被告辯稱其係為供自己施用而販入，尚堪採信。

㈣綜上所述，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為不利於被告於99年5月間，意圖營利而同時販入海洛因及安非他命之認定。此外，本院復查無被告有公訴人此部分所指犯販賣第一級、第二級毒品罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證。揆諸前開法條及判例意旨說明，被告此部分犯罪自屬不能證明。原審判決疏未詳查勾稽各項事證，遽為被告此部分有罪之諭知，自有未當；檢察官上訴意旨認原審此部分量刑過輕，指摘原判決此部分不當，為無理由；被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並諭知被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。