臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第70號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第70號

上訴人

即被告

李國龍

選任辯護人

許朝昇律師

上訴人

即被告

尤煥龍

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人即被告等因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第321號，中華民國99年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5201、6703號、99年度偵字第2294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李國龍曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、過失傷害、妨害兵役治罪條例等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第130號、93年度訴字第317號、94年度宜交簡字第9號、94年度宜簡字第69號判決判處有期徒刑1年6月、7月、3月、3月、3月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年3月，於96年7月26日執行完畢。

二、緣李國龍、尤煥龍、林建宏（林建宏經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑捌年確定，執行中）於98年8月間，因不詳原因知悉溫正嘉在租屋處持有現金等多項財物，遂基於共同不法所有意圖謀議行搶，並因鍾仁浩與溫正嘉熟識，乃要求鍾仁浩帶同前往，鍾仁浩恐李國龍等人用意不善，為避免涉入而未應允，惟仍商請未確知李國龍等人意圖之李元豪（經臺灣苗栗地方法院以犯共同強制罪，判處有期徒刑肆月確定）帶領李國龍、尤煥龍、林建宏前往，嗣於98年8月4日下午3時20分許，李元豪駕駛車輛搭載李國龍、尤煥龍、林建宏至苗栗縣竹南鎮○○里○○街187巷15號溫正嘉租屋處之大樓，並帶領李國龍、尤煥龍、林建宏進入大樓，告知溫正嘉租屋處之房號後，即在外等候；李國龍、尤煥龍、林建宏3人上樓後，即由李國龍攜手銬1副、林建宏則持預藏於背包內之外型酷似真槍之黑色手槍1把（未扣案，無證據證明有殺傷力）及塑膠束帶，並交付客觀上可供為兇器使用之鐵撬1支（未扣案）予尤煥龍，3人上樓至溫正嘉所居住之306室敲門，以佯稱警察要臨檢之方式，誘騙溫正嘉開門否則即破門進入。待溫正嘉開門後，李國龍隨即持手銬將溫正嘉銬在浴室，使溫正嘉不能抗拒，尤煥龍則以棉被蓋住溫正嘉女友陳佳棋，限制陳佳棋行動，並喝令其不准看，因陳佳棋不斷偷看，乃將陳佳棋拉往浴室，並以塑膠束帶將陳佳棋雙手綁在浴室毛巾架，至使陳佳棋不能抗拒，3人即著手搜括屋內之溫正嘉所有現金新臺幣（下同）31萬元、勞力士Ｋ金男用手錶1只、藍寶石Ｋ金戒指1個、SONY數位相機1台、香菸1條，及陳佳棋所有之愛其華女用鑽錶1只、黃寶石Ｋ金鑽戒1只、白Ｋ金尾戒2只、面額500元之消費券3張等財物。得手後，李國龍、尤煥龍、林建宏再搭乘李元豪駕駛之自用小客車離開，並前往苗栗縣獅潭鄉仙山民宿朋分贓物。嗣陳佳棋、溫正嘉掙脫後，報警處理，經警扣得李國龍、林建宏所有綑綁溫正嘉與陳佳棋所用之手銬1副、塑膠束帶1條。尤煥龍事後得知案情業已曝光，乃於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其涉犯本案犯行前，即主動向員警自首，並接受裁判。

三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵二隊暨苗栗縣警察局竹南分局偵辦後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查原審共同被告李元豪、證人鍾仁浩、溫正嘉、陳佳棋於警詢中之陳述，對被告李國龍、尤煥龍而言，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告李國龍、尤煥龍於原審或本院之辯護人爭執其證據能力，故李元豪、證人鍾仁浩、溫正嘉、陳佳棋之警詢筆錄對於被告李國龍、尤煥龍而言，均無證據能力，不得作為認定被告李國龍、尤煥龍有罪之依據。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人鍾仁浩、溫正嘉之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經各該證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，又經本院傳喚到庭，賦予當事人及辯護人詰問之機會，是應認有證據能力。又林建宏及被告尤煥龍對於被告李國龍言，亦係立於證人之地位，渠等於檢察官偵訊時所為陳述，亦經踐行具結程序，又經原審傳喚到庭踐行詰問程序，賦予當事人及辯護人詰問之機會，本案當事人及辯護人於本院就此亦未爭執證據能力，本諸上揭相同理由，對於本案被告均有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：除上揭供述證據外，本案被告、檢察官及辯護人等於本院均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力。

㈣至於現場照片、監視錄影器翻拍照片、贓物照片、陳佳琪傷勢照片、贓物認領保管單、扣案手銬1副、塑膠束帶1條等憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無何違反法定程序取得之情形，且上開證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李國龍、尤煥龍固不否認於前揭時、地，以上開方式，取走被害人溫正嘉、陳佳棋所有現金、手錶、戒指、數位相機、消費券等多項財物情事，惟均矢口否認有何強盜犯行，被告李國龍辯稱：伊是因為李元豪說要討債，才去找溫正嘉，因為溫正嘉開門後，先動手攻擊，伊才用手銬銬住溫正嘉，溫正嘉後來也有同意讓伊等把財物拿走云云；被告尤煥龍辯稱：李國龍跟林建宏跟伊說要討債，伊才開車來找李國龍、林建宏，伊並沒有攜帶任何東西，係到現場後，陳佳棋自行以棉被蓋住自己，溫正嘉後來也有同意伊等拿錢，並告訴伊錢放在何處云云。經查：

⒈被告李國龍、尤煥龍與林建宏3人於前揭時間搭乘李元豪駕駛之自用小客車，前往被害人溫正嘉上址租屋處，由被告李國龍攜手銬1副、林建宏則持預藏於背包內之外型酷似真槍之黑色手槍1把及塑膠束帶，並交付客觀上可供為兇器使用之鐵撬1支予被告尤煥龍，再佯稱警察要臨檢，誘騙被害人溫正嘉開門，待被害人溫正嘉開門後，被告李國龍即持手銬將被害人溫正嘉銬在浴室，使被害人溫正嘉不能抗拒，被告尤煥龍則以棉被蓋住溫正嘉女友即被害人陳佳棋，限制被害人陳佳棋行動，並喝令其不准看，因被害人陳佳棋不斷偷看，乃將被害人陳佳棋拉往浴室，並以塑膠束帶將被害人陳佳棋雙手綁在浴室毛巾架，至使被害人陳佳棋不能抗拒，被告李國龍、尤煥龍與林建宏即動手取走被害人溫正嘉所有現金31萬元、勞力士Ｋ金男用手錶1只、藍寶石Ｋ金戒指1個、SONY數位相機1台、香菸1條，及被害人陳佳棋所有之愛其華女用鑽錶1只、黃寶石Ｋ金鑽戒1只、白Ｋ金尾戒2只、面額500元之消費券3張等財物等情，業經被告尤煥龍於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第5210號卷第155-164、172-174、183-185、200-202頁）；核與證人即被害人溫正嘉於檢察官偵訊時；被害人陳佳棋於原審審理時證述之主要情節相符（見同署98年度他字第689號卷第60-62頁、原審卷第246頁背面-250頁背面），並有現場照片、監視錄影器翻拍照片、贓物照片、陳佳棋傷勢照片及贓物認領保管單在卷可稽，復有手銬1副、塑膠束帶1條扣案可資佐證，堪可認定。

⒉被告李國龍、尤煥龍雖辯稱：渠等係要處理溫正嘉積欠李元豪之債務，溫正嘉也有同意伊等拿取財物云云。林建宏於警詢亦稱李元豪向被告李國龍稱有債務要處理，並曾出示一紙本票，伊始答應處理云云，惟證人即被害人溫正嘉於檢察官偵查時證述：98年8月4日約下午3點20分，有人來敲門，自稱是伊朋友阿邦，但伊聽聲音不是，所以沒有開門，隔約5分鐘，有一戴鴨舌帽的人敲門，說是警察叫伊開門，還帶1支鐵撬，並說有搜索票，伊一開門就衝進來3個人，有人手拿槍指著伊，有人拿手銬銬住伊，就搜房子，也沒有拿搜索票，伊女朋友陳佳棋被他們用棉被蓋起來，後來又把伊女朋友帶到廁所，用塑膠繩把她綁在衣架，伊不認識那3個人，後來鍾仁浩有把2支手錶、2個戒指、現金26萬還伊，並要求伊將口供改為債務糾紛，伊是真的被強盜，伊沒有與鍾仁浩有債務糾紛等語（見同署98年度他字第689號卷第60-62頁）；於本院亦結證不認識李元豪。證人陳佳棋於原審審理中結證：溫正嘉一開始以為是警察所以開門，溫正嘉並沒有攻擊那3人，因為溫正嘉以為是警察，那3個人進來後，有人拿槍、有人用棉被蒙住伊，伊有偷看，還被用槍敲頭，後來也把伊關到廁所綁起來，伊有看到溫正嘉被手銬銬起來，溫正嘉沒有同意他們3人拿房子裡的東西，他們沒有跟溫正嘉交談，只有問溫正嘉還有沒有其他錢，也沒有提到溫正嘉有欠人家錢或是受託來討債等語（見原審卷第250及250背面、第253及253頁背面），足見被害人溫正嘉並未同意被告李國龍、尤煥龍及林建宏拿取屋內財物。被告李國龍、尤煥龍在本院仍稱案發日其等係向溫正嘉討債云云，惟被害人溫正嘉、陳佳棋均證述，被告李國龍、尤煥龍並未提及催討債務一事，被告李國龍、尤煥龍與林建宏於原審亦自承其等並未持有溫正嘉欠款之本票或借據等憑據（見原審卷第262頁背面、280、284頁），是其等所述債權並無任何相關債權憑證（例如本票、借據）可佐，就其等受託討債一節，亦無任何委託文件可證，本已難輕信，且被告李國龍稱其等係為「小么」李元豪討債，被告尤煥龍卻稱係為「阿浩」討債，二人供詞不符（詳本院100年1月13日準備程序筆錄），況李元豪於原審亦否認有委託被告李國龍、尤煥龍等人向被害人溫正嘉催討債務，亦否認與被害人溫正嘉有何債務糾紛（見原審卷第301頁背面-302頁），被害人溫正嘉如確積欠李元豪債務，李元豪既有正當權利，何以僅開車載本案被告李國龍、尤煥龍赴被害人溫正嘉住所，竟不親身出面行使權利索討債務，是被告所述討債云云，違情悖理，顯係畏罪飾卸之詞，無可憑採。而林建宏於警詢固曾稱李元豪向被告李國龍表示有債務要處理，並曾出示一紙本票，伊始答應處理云云，惟林建宏亦涉本案加重強盜犯行，為避卸相關刑責，難免有諉卸之辭，林建宏於原審固結證有看到一紙本票，但亦表示上面名字不是溫正嘉（原審卷第284頁），既無任何事證可佐，其等所述之債權人李元豪亦堅詞否認之，顯無從輕信被告李國龍、尤煥龍及林建宏說詞。

⒋按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有28年度上字第3110號判例、94年度臺上字第5480號判決可參。查被告尤煥龍、李國龍與林建宏，雖尚無事證證明在本案強盜現場就具體之犯罪細節與分工有所討論，然在犯案現場被告李國龍持手銬銬住溫正嘉，林建宏持槍指著被害人，被告尤煥龍則以棉被將被害人陳佳棋蓋住，喝令其不准看，並搜括財物，再將被害人陳佳棋帶到廁所綁住，3人始行離去，已如前述，從其犯案過程均未曾停頓或有任何出面阻止之客觀情狀觀之，堪信被告尤煥龍、李國龍與林建宏3人於進入被害人溫正嘉租屋處前，已就前開分工之細節有所討論，應有將他人所為視為自己所為之意。從而，被告尤煥龍、李國龍與林建宏3人於事前或事中主觀已有共同基於意圖為自己不法所有，與強盜他人財物之犯意聯絡，並以上開強暴之方式，致使被害人溫正嘉、陳佳棋不能抗拒，而強取屋內財物得手等情，洵堪認定。

㈡綜上，被告李國龍、尤煥龍上開辯詞，顯係事後卸責之飾詞，且與上述事證不相符合，委難遽信。本案事證明確，被告李國龍、尤煥龍上述加重強盜之犯行，堪以認定。又被告李國龍及其辯護人於本院最後言詞辯論期日稱被告李國龍未拿錢，是以言詞聲請詰問證人林建宏云云，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一 聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告及辯護人自不得僅以言詞聲請訊問證人，況被告李國龍不否認有對被害人溫正嘉動手施暴，於本院亦坦承事後分得贓款5萬元，被告尤煥龍於原審亦坦承分得5萬元（原審卷第278頁反面），其等共同加重強盜犯行實至為明灼，核無再詰問林建宏之必要。

三、論罪科刑：

㈠按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告李國龍、尤煥龍及林建宏於強盜時所持之鐵撬，據被告尤煥龍、林建宏供述約有20-30公分，且為金屬材質（見原審卷第281、282、283、294背面、311-312頁），客觀上顯具有危險性而得作為兇器使用，是被告李國龍、尤煥龍所為，均係犯刑法第330條第1項之犯強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器情形之加重強盜罪。被告李國龍、尤煥龍與林建宏3人間就上開強盜犯行有共同犯罪之犯意聯絡與行為分擔，是為共同正犯。被告李國龍、尤煥龍對被害人溫正嘉、陳佳棋均有施暴奪財，其等以一共同行為強盜二被害人財物，是為同種想像競合犯，應從一重處斷。

㈡被告李國龍前有如犯罪事實欄一㈠所載之刑案科刑及徒刑執行紀錄，於96年7月26日執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢又本案案發後，被害人溫正嘉雖旋報警處理，併由警循線查獲原審同案被告李元豪，然斯時尚不知被告尤煥龍涉案，而被告尤煥龍即在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其涉犯本案犯行前，主動向員警自首，並接受裁判等情，有被告尤煥龍警詢筆錄、原審法院公務電話紀錄在卷可稽（見同署98年度偵字第5201號卷第155-157頁、原審卷第36頁），足認被告尤煥龍已合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，爰依該條規定減輕其刑。

㈣原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審漏未認定被告犯行為想像競合犯，非無疏漏，又原審認本案緣起被告李國龍與證人鍾仁浩共同出資向被害人溫正嘉購買毒品海洛因，惟施用後發覺毒品純度甚低，被告李國龍起意教訓被害人溫正嘉，嗣再變更犯意為強盜云云，然被害人溫正嘉販毒予被告李國龍一節，除證人鍾仁浩個人指述外，似無任何具體明確事證可憑，被害人溫正嘉並無任何販毒前案紀錄，有其前科表可考，被告李國龍於本院亦堅詞否認有向被害人溫正嘉購毒，林建宏於原審亦結證伊不知鍾仁浩向何人買毒品；且以本案被告李國龍、尤煥龍犯案方法，除為達奪財目的，而對被害人溫正嘉上銬外，並無其他教訓毆辱作為，從而本案應難認有原審判決所認定之被害人溫正嘉販毒情事，被告上訴意旨稱其等並無不法所有意圖云云雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院就經上訴部分予以撤銷改判，爰審酌被告李國龍、尤煥龍以侵入住宅強行上銬、蓋棉被之手段，強取被害人等財物，不僅危及被害人之財產，亦對被害人身心造成嚴重傷害，危害社會治安至鉅，惡性非輕，並考量渠等犯罪動機、被告等人參與犯行分工程度、所得財物、犯罪後返還部分財物之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項之刑示懲。

㈤另被告持以控制被害人行動所用之手銬1副、塑膠束帶1條等物，分別為被告李國龍及林建宏所有，業據渠等陳明在卷（見原審卷第271頁背面、288頁背面-289、293頁背面），且係供本案犯罪所用，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至於鐵撬1支、類似真槍之黑色手槍1把（無證據證明有殺傷力），雖各為李元豪、林建宏所有，且係供犯罪所用之物，但均未扣案，又非義務沒收之物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3、4款、第55條、第47條第1項前段、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。四 結夥三人以上而犯之者。