臺灣高等法院 臺中分院100年度上更(一)字第131號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　100年度上更(一)字第131號

上訴人

即被告

陳文森

選任辯護人

蕭慶鈴律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第211號、第392號中華民國99年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9308、9848、10039、10317號）及追加起訴（臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2545號），本院合併審理判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳文森前於①93年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第444號判決判處有期徒刑1年，於94年確定；②另因違反毒品危害防制條例等案件，分別經該院以92年度苗簡字第819號、92年度易字第448號判決判處有期徒刑4月、5月確定，並經該院以93年度聲字第92號裁定應執行有期徒刑 8月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜等案件，經本院以93年度上訴字第1021號判決判處有期徒刑2年8月併科罰金新台幣3萬元及有期徒刑6月，有期徒刑部分應執行有期徒刑3 年，並違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經最高法院以93年度臺上字第5528號判決上訴駁回確定，後與前開應執行刑並經本院以94年度聲字第14號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑3年6月確定，復與前開贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度聲字第83號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑 4年8 月確定。③94年間因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第198號判決判處有期徒刑10月、7月、8月，應執行有期徒刑2年確定，後與前開案件並經該院以96年度聲減字第831 號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年6 月確定，入監執行後，於97年5月17日假釋出監付保護管束，並於97年7 月11日保護管束期滿視為執行完畢。

二、方泳富（臺灣彰化地方法院通緝中）因與廖顯明間發生簽賭糾紛，於98年10月17日凌晨0 時許，撥打電話向蔡文雅（業經本院前審合併判處有期徒刑12年，併科罰金新台幣10萬元確定）表示：「我被漏氣，希望你過來挺我一下。」等語，蔡文雅遂攜帶不具殺傷力之氣體動力式槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱E槍），及以新臺幣（下同）6萬元價格購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣3個，下稱B槍、彈匣內並裝填具有殺傷力之口徑9mm制式子彈），駕駛一星期前所竊取之贓車（係翁林咏治使用，車主登記為其夫翁景年，原懸掛0063-RZ號車牌，於98年8 月12日凌晨3時35分許，在苗栗縣竹南鎮3鄰竹圍93巷3號前，為其夫翁景年發現遭真實姓名年籍不詳之成年人所竊取，後並經真實姓名年籍不詳之成年人懸掛DZ-8961 號車牌）前往謝標炳（業經本院前審合併判處有期徒刑5年，併科罰金新台幣8萬元確定）位於臺中市○○路之租屋處，搭載陳文森及攜帶可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1 支之謝標炳（槍枝管制編號：0000000000號，下稱A 槍，彈匣內裝填具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈4顆），再前往方泳富位於彰化縣花壇鄉○○路178號住處準備助勢，方泳富則持其所有，仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，彈匣內裝填具有殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈9顆，下稱D槍），並帶領蔡文雅、謝標炳、陳文森至其住處2 樓房間內，蔡文雅隨後告知，稍後有二個人上樓後，要陳文森、謝標炳一起拔槍幫忙押人，以嚇嚇該二人，必要時要教訓該二人，並交付陳文森E 槍，蔡文雅則持有B槍、謝標炳持有A槍在房間內待命。而陳文森與蔡文雅、謝標炳均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，竟俱與方泳富基於持有槍彈、恐嚇危害安全、強制使人行無義務之事及傷害之犯意聯絡，由蔡文雅、謝標炳、方泳富分別手持具有殺傷力之B槍、A 槍、D槍，陳文森持有不具殺傷力之E 槍，渠等四人遂共同未經許可持有上開具有殺傷力之A槍、B 槍、D槍。俟於廖顯明、黃昱銜上樓後，因廖顯明與方泳富發生口角，方泳富遂持D 槍指向廖顯明，陳文森、蔡文雅、謝標炳亦各自持E槍、B 槍、A槍從房間內衝出，質問廖顯明稱：「你在調查『阿程』（即方泳富）什麼？」，陳文森、謝標炳隨即分別持E槍、A槍抵住欲上前阻擋之黃昱銜，方泳富並喝令廖顯明、黃昱銜「不要動」「趴下」，以此方式恐嚇廖顯明及黃昱銜二人並使渠二人行無義務之事，惟廖顯明及黃昱銜均未聽令不動或趴下，且黃昱銜反揮手撥開槍械，四人強制黃昱銜、廖顯明二人行無義務之事乃無法得逞；另於拉扯中，蔡文雅向黃昱銜喝令稱：「你是在揮擋什麼？」，並持B槍對黃昱銜左大腿擊發1槍，子彈貫穿黃昱銜左大腿，致黃昱銜受有左大腿2 處開放性傷口、左大腿穿深刺傷等傷害。

三、嗣員警循線於98年10月29日凌晨4 時40分許，在臺中縣大里市○○路○段382巷5 號前，發現蔡文雅所駕駛之前開贓車，進而追緝逮捕，並循線於如附表所示之處扣得如附表所示之物。

四、案經黃昱銜提出告訴，由彰化縣警察局移送及臺中縣警察局烏日分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即被告謝標炳、蔡文雅於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保。本院審酌其言詞陳述作成時之情況，證人均能自由陳述，被告均未釋明有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人謝標炳、蔡文雅上開於偵查中具結後之證言應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告陳文森及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。

三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告陳文森及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）陳文森固坦承如犯罪事實欄所載之案發經過，惟矢口否認上開犯行，辯稱：蔡文雅交給伊之槍枝係玩具槍，不具殺傷力，伊亦不知道蔡文雅、方泳富、謝標炳當時持有之槍枝具有殺傷力，伊主觀上實無共同持有具殺傷力之槍彈之犯意云云。惟查：

㈠被告陳文森於警詢、偵查及原審、本院前審及本院審理中均坦承與共犯蔡文雅等人相偕前往前開地點，並持蔡文雅交付未具殺傷力之E 槍質問廖顯明其為何調查「阿程」方泳富用以相挺共犯方泳富等情不諱，核與共犯蔡文雅、謝標炳於警詢、偵查及原審、本院前審及本院審理中所述渠等與被告陳文森及共犯方泳富於前揭時間分別持B、A、E、D槍前往前揭地點並持槍枝指向廖顯明、黃昱銜，用以相挺共犯方泳富，過程中並有喝令廖顯明、黃昱銜不要動趴下等情相符，且有扣案如附表編號1、2及4至9所示之槍彈足資佐證，是此部分之事實即堪認定。

㈡證人黃昱銜於警詢中證稱：98年10月17日由廖顯明打電話與對方聯絡，渠等車輛停放案發地點對面後跟著上案發地之 2樓，一進入客廳，當場有5、6名男子在裡面，廖顯明就質問對方「現在是怎樣？」一下子就從後面出來兩名不詳男子，各持一支手槍強押住伊，伊將二人撥開後，後面又來一男子持槍朝伊左大腿射擊等語（見98偵字第9308號卷第23頁正面）；並於偵查中對於其遭射擊成傷等情具結證述明確（見同上偵查卷第234 頁），核與證人廖顯明、吳俊霖於警詢、偵訊中證述情節，及證人蔡敦葳、陳正一、吳保德、劉炯男於警詢中證述之情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場圖、監視器翻拍畫面、被告蔡文雅駕駛前開贓車照片、財團法人彰化基督教醫院診斷書、員生醫院診斷證明書等件在卷可稽（見同上偵查卷第47至50、56至57、79至83、86至88、95、308至309頁、彰化縣警察局彰警刑偵二字第0980061645號卷第53至56、62至65、70至72頁）；且扣案如附表編號1、2 、4、6至9所示之槍枝及子彈，均具有殺傷力（詳後述），並有扣案如附表編號1、2、4至9所示槍枝及子彈可資佐證。

㈢扣案如附表編號1、9所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力；而送鑑子彈4顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，經試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑字第0980161552號鑑驗書及99年3月31日刑鑑字第0990030830 號函在卷可憑（見98年度偵字第9848號偵查卷第16至17頁、原審卷一第250頁）。另扣案如附表編號2、4、6、7、8所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9 mm制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9 mm制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認均具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9㎜ 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認均具殺傷力；送鑑彈匣2 個認均係金屬彈匣，其中1 個經檢視，其內欠缺彈簧，並有內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980152962號鑑驗書在卷可憑（見同上偵查卷第204至209頁）。此外，復有扣案如附表編號1、2、4、6至9所示具殺傷力之土造霰彈槍1枝、改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號〈含彈匣1個〉、0000000000號〈含彈匣3個〉）、制式子彈10顆、非制式子彈13顆、制式霰彈4 顆可資佐證，足認上開附表編號1、2、4之槍枝（即A、B、D槍）及子彈確具有殺傷力。

㈣共犯蔡文雅於偵查中自承：「（這部分你是要傷害或是殺黃昱銜）我是傷害而已。」等語（見同上偵查卷第110 頁），核與共犯謝標炳於偵查中以證人身分具結證稱：「我們拿槍枝指著被害人黃昱銜時，被害人一直用手拉扯他，他就開槍了」、「（你們當天拿槍是要去教訓黃昱銜還有他朋友，還是要殺他們？）是要教訓他們。」等語（見98偵字第9848號卷第8 頁），及被告陳文森曾以證人身分於偵查中具結證稱：「（：後來在衝突過程中是誰開槍的？）蔡文雅」、「那個人用手在揮擋，蔡文雅就衝出來說，『你在揮擋什麼』，不久蔡文雅就開槍打那個人的大腿」（見98偵字第9308號卷第258 頁）等語相符，共犯謝標炳、蔡文雅於偵查中對於當日之舉措是要去恐嚇及教訓廖顯明等人，對於違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害部分均表示願意認罪（見98年偵字第9308號第110頁、98偵字第9848號卷第8頁），被告陳文森於偵查中亦對傷害、恐嚇部分表示認罪（見98偵字第9308號卷第259 頁），參以共犯蔡文雅、謝標炳均坦承持有具殺傷力之槍械是為了嚇唬及教訓對方等語，而以證人黃昱銜指訴情節及證人所受傷害之部位（左大腿），及共犯蔡文雅於開槍前確係持槍指著被害人等，要被害人等趴下並業經打開槍枝保險，及黃昱銜係在近距離之情形下遭擊中大腿等情以觀，堪信共犯蔡文雅、謝標炳持有槍枝到案發現場，及共犯蔡文雅於現場房間交付槍枝給被告，渠等原均欲以擁有槍枝及亮出槍枝等情恐嚇危害廖顯明等人，惟事前均能預見該等亮槍之動作不一定能控制場面，必要時亦會開槍傷人，以教訓對方，是在黃昱銜以手撥開槍枝之舉措之後，共犯蔡文雅即基於共同傷害之故意開槍射擊黃昱銜之大腿，該傷害之故意原在共犯蔡文雅、謝標炳與被告陳文森犯意聯絡範圍之內無疑。，雖共犯蔡文雅、謝標炳於本院前審審理時均以證人之身分具結證稱：渠等沒有計劃必要時要開槍云云。惟共犯蔡文雅、謝標炳均係本案之涉案人，原即於法院審理時否認對於開槍乙事有所預見，甚至蔡文雅辯稱係槍枝走火云云，堪認渠等上開以證人身分之證述，應係互相迴護飾卸之詞，不足採信，是共犯蔡文雅辯稱係槍枝走火云云，殊無足採。

㈤被告陳文森於本院上訴審時固曾辯稱：蔡文雅、謝標炳在房間時槍沒有拿出來，伊在房間裡沒有看到他們拿槍，是出來外面才看到槍云云（見上訴審卷第251 頁反面）。然於本院審理中則明確供稱：「我是在房間裡面才知道蔡文雅、謝標炳有拿槍。」「（你如何知道蔡文雅、謝標炳有拿槍？）在房間裡面謝標炳、蔡文雅有拿槍出來，蔡文雅有拿一支槍給我，蔡文雅自己手上有拿一支槍。謝標炳拿一支長槍。」「（系爭扣案謝標炳的長槍是從何處拿出來？〈提示〉）從小房間拿出來的。」「（謝標炳如何把長槍拿進小房間？）我不知道，因為我看到謝標炳時，他已經在小房間組裝長槍。」「（系爭長槍是如何帶去方泳富的住處？）我不知道，我看到謝標炳時已經在組裝。」「（你剛才所講的小房間，其面積為何？）我忘記了。很像一般的小房間，不是很大。」「（你們從小房間出來，你、蔡文雅、謝標炳三人是否把槍拿在手上？）是的。」「（蔡文雅拿槍給你時彈匣是否已經裝進去？）有，蔡文雅整枝拿給我。」等語（見本院卷第71、72頁）。足見被告陳文森不僅係在小房間內已取得蔡文雅交付之槍枝（E槍），且近距離內見到共犯蔡文雅持有B槍，共犯謝標炳更在房間內即在渠等面前親自組裝霰彈長槍（ A槍）。是被告陳文森所辯其在離開房間後才見到其他共犯持有槍枝云云，即與事實不符，

㈥案發當日，被告陳文森與共犯蔡文雅、謝標炳各拿出一枝槍指向被害人，業經證人黃昱銜、廖顯明於警詢及偵查中證述明確，核與證人吳保德、蔡敦葳、陳正一、劉炯男於警詢中證述情節相符；且被告陳文森復於偵查中證稱當時共犯方泳富持槍枝照片中之黑色手槍、謝標炳持霰彈槍、蔡文雅拿銀色手槍等語（見同上偵查卷第259 頁），核與共犯蔡文雅以證人之身分於本院前審具結所證：方泳富拿槍抵被害人，伊也有拿槍枝出來，謝標炳、陳文森應該都有拿，伊可以確定（見本院前審委外轉譯文第33頁），及共犯謝標炳以證人之身分於本院前審結證稱：「（蔡文雅有說要怎樣幫忙？）拿槍嚇他一下，說的時候他〈指陳文森〉就在旁邊」「我當然是拿著（指槍枝）出去」（見同上卷第39、40頁、42頁）等語相符。雖被告陳文森取得之E 槍不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1 紙在卷（見98年度偵字第9308號卷第262頁），然參酌共犯蔡文雅於警詢時所供：B槍係伊於案發前2日透過綽號「老哥」之介紹以新台幣6萬元向新竹之綽號「阿弟」所購買等語（見同上偵查卷第5 頁反面警詢筆錄）；共犯謝標炳於警詢時所供：伊係以5 萬元向「劉冬松」購買霰彈槍（A 槍），有附贈15顆霰彈槍子彈等語（見原審卷二第89頁反面警詢筆錄），以渠等均係以數萬元購得槍枝，益見上開槍枝絕非一般之玩具槍枝；另觀之扣案上開共犯蔡文雅持有之B槍、共犯謝標炳持有之A槍，均為鋼鐵材質，有相當之重量，外觀亦相當厚實，與一般玩具手槍或霰彈槍均有明顯之差別，亦經本院當庭勘驗明確，且有卷附之照片足參（見98 年度偵字第9308號卷第263頁照片1、2，彰化縣警察局刑案偵查卷彰警刑偵二字第0980061645號卷第65頁）；再參酌共犯謝標炳於本院上訴審時曾以證人身分證稱：「因為我那支槍不能開、一開就會死人了，所以他（蔡文雅）叫我比者他、嚇他就這樣子。」等語（見本院上訴審卷第250 頁正面）；而被告陳文森復有如犯罪事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，衡情其自較一般人就槍枝是否具有殺傷力具備更高之辨識能力。是被告陳文森既在小房間內近距離親見共犯蔡文雅B槍、謝標炳A槍，而上開A槍、B槍外觀確與一般無殺傷力之玩具槍明顯不同，已如前述，則其辯稱不知是否具有殺傷力云云，焉能令人相信？況被告陳文森等三人既意欲前往現場「相挺」、「教訓」對方，而廖顯明並非單獨一人前往案發地點，對於廖顯明之一方是否持有防身武器並不清楚明白之情形下，對於現場共犯蔡文雅、謝標炳、方泳富及渠等所持有之槍枝中必然有一枝以上之槍枝有殺傷力，並裝填有殺傷力之子彈，自應有相當之認識；共犯蔡文雅且在情急之下，當場確實時持B 槍射擊被害人黃昱銜左大腿成傷。又上開槍枝中之A、B、D 槍經送請鑑定結果，確實具有殺傷力，亦如前述。益見被告陳文森所辯：伊不知道其他共犯所持有之槍枝具有殺傷力，就持有槍枝部分未與其他共犯有犯意之聯絡云云，顯與常情不符，不足採信。

二、綜上所述，被告陳文森上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告陳文森上開犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款之槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；本件扣案之A槍為土造轉輪霰彈槍，B 槍、D槍為改造手槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，而該款各式槍砲所使用之子彈則屬於同條項第2 款所稱之彈藥。核被告陳文森所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪、同法第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、刑法第304第2 項、第1項之強制未遂罪、刑法277條第1項傷害罪。

㈡次按共同正犯，應就共同犯意範圍內全部事實負責，各共同正犯分擔之犯行，為構成整體犯罪之一部，特定部分犯行由何人分擔，對於未分擔該部分犯行之共同被告論罪科刑，全無影響。再槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有槍彈罪，所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。又數人中推由其中一人持搶同往犯罪，對於持槍犯罪，既屬相互利用，自均應負持有槍枝之共同罪責（最高法院26年滬上字第107 號判例意旨參照）。被告陳文森與蔡文雅、謝標炳、方泳富就如事實欄所示犯行，雖係分由被告蔡文雅、謝標炳、方泳富持有B槍、A槍、 D槍，然渠等對於持槍為恐嚇、強制、傷害之犯行，既屬相互利用，自有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯。

㈢另按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯，被告陳文森對於廖顯明、黃昱銜所為刑法第305條之持槍恐嚇危害安全、刑法第304條第2項、第1項之強制未遂犯行，係一行為同時持槍恐嚇及強制上開2 被害人，應為想像競合犯而論以情節較重之一罪（黃昱銜部分情節較重），此恐嚇危害安全犯行既已緊接之時點實施實害之傷害犯行，自不另論以刑法第305 條之罪，併此敘明，起訴書就刑法第304 條部分認犯罪已經既遂，容有誤會，惟起訴法條並無不同，無庸變更起訴法條，被告陳文森與共犯蔡文雅、謝標炳、方泳富共同持有3 枝具有殺傷力之槍枝（內含具殺傷力之子彈）對於被害人施行強制犯行未遂，接續遂行其傷害行為，被告陳文森此部分犯行應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，均應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。另起訴意旨雖未論及被告陳文森未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈罪，惟此部分與已起訴並判決有罪之傷害罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院即應一併審究。至被告陳文森上訴意旨主張本案業經不起訴處分確定，應不得再予以論罪科刑云云。惟按不起訴處分已確實者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定再審原因或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260 條所明定，惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一之案件在內，則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，自非刑事訴訟法第260 條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴之其餘部分自仍得提起公訴（最高法院93年台上字第6053判決意旨參照）。經查：本案被告陳文森因犯罪事實欄所示之行為，經檢察官於同一日（99年1 月29日）就傷害部分提起公訴，就其持有E 槍部分為不起訴處分，有本案起訴書及98年偵字第10317 號不起訴處分書（見該偵查卷末）在卷可憑，惟該不起訴處分之意旨顯然係針對被告陳文森所持有之E 槍為不起訴處分，與本案起訴事實自非事實上同一案件，檢察官自得對其餘部分（本案檢察官起訴陳文森傷害、強制未遂）提起公訴，被告陳文森辯稱本案業經不起訴處分確定，即不得再予論罪科刑云云，容有誤會。

㈣陳文森前於①93年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第444號判決判處有期徒刑1年，於94年確定；②另因違反毒品危害防制條例等案件，分別經該院以92年度苗簡字第819號、92年度易字第448號判決判處有期徒刑4月、5月確定，並經該院以93年度聲字第92號裁定應執行有期徒刑 8月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜等案件，經本院以93年度上訴字第1021號判決判處有期徒刑2年8月併科罰金新台幣3萬元、有期徒刑6月，有期徒刑部分應執行有期徒刑3 年，並經最高法院以93年度臺上字第5528號判決上訴駁回確定，後與前開應執行刑並經本院以94年度聲字第14號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑3年6月確定，復與前開贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度聲字第83號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑4年8月確定。③94年間因施用毒品及竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第198 號判決判處有期徒刑10月、7月、8月，應執行有期徒刑2 年確定，後與前開案件並經該院以96年度聲減字第831 號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，入監執行後，於97年5月17日假釋出監付保護管束，並於97年7月11日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審法院以被告陳文森所為上開犯行罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。然原審法院㈠於事實欄及理由欄均已論述被告陳文森與蔡文雅、謝標炳、方泳富就如事實欄所示持槍為恐嚇、強制、傷害之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯，惟主文欄漏未記載「共同」二字，容有疏誤；

㈡就被告陳文森併科罰金之量刑，何以高於共犯蔡文雅、謝標炳之新台幣6萬，而量處併科罰金刑9萬元，未為必要說明，本院審酌被告陳文森就本案之犯罪情狀較其他共犯為輕，認原審就被告陳文森併科罰金刑部分之量刑，核屬過重；㈢被告陳文森與共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森、方泳富共同對被害人廖顯明、黃昱銜行無義務之事，並未達到既遂之程度，原審論以刑法第304條第1項之既遂罪，亦有違誤，又渠等同時為強制犯行之對象有廖顯明、黃昱銜2 人，為想像競合犯，原審未為說明，何以論以一罪，理由亦有未備。被告陳文森上訴意旨否認就持有槍彈部分有共犯關係云云，雖無理由，然原判決關於此部分既有可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳文森素行不良，惟其僅係臨時受邀前往，於本案並非居於主導地位，然所為已嚴重危害社會治安，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機等一切情狀，認公訴人具體求刑有期徒刑8月實屬過輕，爰量處如主文第2項所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1、2、 4所示之槍枝，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，而扣案之彈匣，係屬附隨於如附表編號2、4改造手槍之從物，而為該改造手槍整體之一部分，並非供單獨使用，亦同屬違禁物（最高法院81年度臺上字第2121號裁判、85年度臺非字第331號裁判、 87年度臺上字第178號裁判意旨參照），亦應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號5 之氣體動力式槍枝為共犯蔡文雅所有，供被告陳文森與共犯蔡文雅、謝標炳、方泳富犯罪所用之物，分據被告陳文森、共犯蔡文雅、謝標炳等人供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈢至原扣得如附表編號6至8所示之制式子彈10顆、非制式子彈13顆、編號9所示之霰彈4顆，業經鑑驗時擊發滅失，均已無殺傷力，且非違禁物；而扣案如附表編號10除撞針（與陳文森無關，由本院前審於被告蔡文雅另案部分沒收）以外之零件及編號11所示之物，均非被告蔡文雅、謝標炳、陳文森、李俊華、廖國富所有供犯罪所用之物，亦非違禁物，均無庸為沒收之宣告，附予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第277條第1項、第304條第2項、第1項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。