臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1343號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1343號

上訴人

即被告

陳光敏

選任辯護人

黃文皇 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第160號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳光敏前曾於民國96年3月9日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度易字第56號判處有期徒刑8月確定；又於96年6月25日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第325號判處有期徒刑8月確定（上開經判決確定之2宣告刑，後由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第425號裁定各予減刑為有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定）；再於96年8月2日因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第153號分別判處有期徒刑1年2月、1年2月，應執行有期徒刑2年確定（嗣由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1544號分別予以裁定減刑為有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定），前開刑期經入監接續執行後，於97年7月17日假釋付保護管束（原保護管束期滿日為97年11月8日），惟上開假釋後經撤銷確定，所餘殘刑有期徒刑3月22日，復與於98年2月19日因施用第一級毒品案件而由臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第871號判處有期徒刑7月確定之刑期，經入監接續執行後，已於99年2月22日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載上開臺灣苗栗地方法院97年度訴字第871號判決確定之有期徒刑7月之刑期，係單獨入監執行而於98年10月31日執行完畢）。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品及同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟先、後8次各別起意，其中7次各基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意【指下列（一）1至7（即附表編號1至7）所示部分，係將其基於意圖營利而供販賣之用、向鄭勝雄（鄭勝雄於陳光敏於警詢供出毒品來源之前，已為檢警循線發動監聽偵查）所販入之海洛因摻糖稀釋分裝後，以高於進價之價格販出。其向鄭勝雄購買之海洛因，最少以新臺幣（下同）2000元購入約2公克後，摻糖稀釋分裝成3包，最多則以5000元之代價買入約5公克後，摻糖稀釋分裝成6包，以每包1000元之價格比例出賣。有關犯罪事實欄一、（一）1至7所示供販賣之海洛因部分，係於何時、地向鄭勝雄買入等詳情，因其已不復記憶而無法辨明】，另1次則係基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意【指下列犯罪事實一、（二）所示部分（即附表編號8），係將其基於意圖營利而供販賣之用、向謝金鑫（謝金鑫於陳光敏於警詢供出毒品來源之前，已為檢警循線發動監聽偵查）所販入之甲基安非他命，以高於進價之價格販出】，各次均以其所有之NOKIA廠牌行動電話1支（其內裝放其所有之0000000000號門號卡1枚）作為聯絡工具（已扣案），單獨為下列販賣第一級毒品海洛因7次及販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，其詳細情形分敘如下：

（一）販賣第一級毒品海洛因7次之部分：

1、陳光敏基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月1日9時33分49秒、15時8分14秒、15時46分59秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之鄭全平（已成年）聯絡交易販賣海洛因之事宜後，在苗栗縣後龍鎮火車站後面幼稚園之土豆園，以300元之價格（未扣案），販賣交付裝有微量海洛因之針筒1管與鄭全平1次。

2、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月4日21時16分4秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之柯竹清（已成年）聯絡交易販賣海洛因之事宜後，旋於上開通話後約20分鐘即同日21時36分許，在苗栗縣後龍鎮金沙電子遊藝場門口，以2000元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與柯竹清1次。

3、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月4日22時32分37秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之柯竹清聯絡交易販賣海洛因之事宜後，於翌日即同年月5日零時餘許，在苗栗縣後龍鎮金沙電子遊藝場門口，以2400元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與柯竹清1次。

4、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月5日5時53分06秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之柯竹清聯絡交易販賣海洛因之事宜後，於上開通話後近30分鐘後之同日6時23分許，在苗栗縣後龍鎮金沙電子遊藝場門口，以2000元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與柯竹清1次。

5、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月5日13時55分35秒、13時59分29秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之柯竹清聯絡交易販賣海洛因之事宜後，於上開通話後之同日14時25分許，在苗栗縣後龍鎮金沙電子遊藝場門口，以2000元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與柯竹清1次。

6、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年11月27日10時1分36秒、10時17分15秒、10時22分15秒、11時20分2秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之柯竹清聯絡交易販賣海洛因之事宜後，在苗栗縣後龍鎮金沙電子遊藝場門口，以2000元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與柯竹清1次。

7、陳光敏另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，於99年12月4日12時6分33秒、12時20分53秒許，以其所有上開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之鄭全平聯絡交易販賣海洛因之事宜後，於同日20時許，在苗栗縣後龍鎮火車站前方賣筒仔米糕之小吃店外，以1000元之價格（未扣案），販賣交付海洛因1小包與鄭全平1次。

（二）販賣第二級毒品甲基安非他命1次之部分：陳光敏基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，於99年12月4日11時51分25秒許，周明德（已成年）持用門號0000000000號行動電話，撥打其所有門號0000000000號行動電話前來，為張銀標（已成年）與其聯繫購買甲基安非他命事宜後，於通話結束後約3分鐘之同日11時54分許，在苗栗縣後龍鎮某廢棄幼稚園即真實姓名、年籍不詳之「吳堂佳」（不知情）住處，以500元之價格（未扣案），販賣交付微量之甲基安非他命1包與由周明德騎乘機車搭載前來之張銀標，並向張銀標收取價款500元，以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命與周明德、張銀標1次。

二、嗣經警循線於100年1月13日9時許，前至陳光敏當時位於苗栗後龍鎮○○里○○路130號居所將其拘提到案，並於同日9時15分許，前至其苗栗縣後龍鎮○○里○○路95-1號住所執行搜索，為警起獲上開其所有供上開各次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1枚）扣案而查獲。

三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵查後起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人鄭全平、柯竹清、周明德於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人鄭全平、柯竹清、周明德於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人鄭全平、柯竹清、周明德自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且

任何可供證明證人鄭全平、柯竹清、周明德於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人鄭全平、柯竹清、周明德於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。

（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之通訊監察書，係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執或疑義，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。

（三）再扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1枚），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品，係警方依法定程序合法所扣得（參見100年度偵字第499號卷第31頁之搜索票、第32-35頁之搜索、扣押筆錄、收據及目錄表），復查其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，依法具有證據能力。

（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第46頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭販賣第一級毒品海洛因7次及販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實均坦承不諱，惟被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」曾辯稱：伊已據實供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；又被告係向鄭勝雄購毒後再轉交予友人，於被告將金錢交付與鄭勝雄之當下，該犯罪所得即已滅失而無實際所得，無從為沒收或以財產抵償之諭知云云。本院查：

（一）被告上揭販賣第一級毒品海洛因8次及販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，已迭據被告於偵查、原審及本院自白無訛（見100年度偵字第499號卷第282頁、原審卷第13頁反面、第25頁反面、第53頁反面、本院卷第46頁反面、第79頁反面至第81頁反面），且有證人鄭全平、柯竹清、周明德分別於警、偵訊之證稱（見100年度偵字第499號卷第199-206、207-211、214-220、240-243、245-250、273-276頁）、證人鄭全平於本院審理時之證述（見本院卷第76頁反面至第77頁反面）在卷可稽，並有如犯罪事實欄一、（一）1至7所示之通訊監察譯文（見100年度偵字第499號卷第138、136頁、如犯罪事實欄一、（二）所示之通訊監察譯文（見100年度偵字第499號卷第139頁）、臺灣苗栗地方法院對監察通訊號碼為被告所有之門號0000000000號行動電話所核發之99年度聲監字第340號通訊監察書（含電話附表，下同）、99年度聲監續字第381號通訊監察書、99年度聲監續字第423號通訊監察書（見100年度偵字第499號卷第119、120、111、112、99、100頁）各1份在卷可憑，並有被告所有供如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣第一級毒品海洛因、如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1枚）扣案可佐，足認被告前揭自白與事實相符而為可信。然查「安非他命」在國內取得不易，此為周知之事實，於尚乏被告於如犯罪事實欄一、（二）所示之時、地販賣與周明德、張銀標之第二級毒品係純度較高之「安非他命」之積極事證下，宜認被告該次販賣之第二級毒品為甲基安非他命；被告及證人周明德於警、偵訊所稱之「安非他命」，容均屬「甲基安非他命」之誤。起訴書記載被告於如犯罪事實欄一、（二）所示販賣之第二級毒品係「安非他命」，容有未洽，應更正為「甲基安非他命」。

（二）又被告於本院審理時雖已坦認全部販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，然被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」曾一度辯稱：伊係代友人向鄭勝雄購毒，於將所收價金交付與鄭勝雄後，犯罪所得即已滅失，不應再為沒收或以財產抵償之諭知云云（見本院卷第10、11頁）。惟被告於偵訊時已明確供稱：「（問：你賣的海洛因是跟誰買的？）鄭勝雄。（問：你每次買多少海洛因回來分裝販賣？）不一定，最少買二千元約2公克，分裝成三包，一包賣一千元；最多買五千元約5公克，分裝成六包，一包賣一千元」等語（見100年度偵字第499號卷第282頁），是被告於偵訊時就其如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣之海洛因，係先由伊支付2000元至5000元不等之金額，向鄭勝雄販入基於意圖營利供販賣所用之海洛因後，始自行摻糖稀釋分裝販賣等情，已供述甚明；被告嗣於前開「刑事上訴理由狀」改稱其係代友人向鄭勝雄購毒，且其所收取之價款係交付與鄭勝雄，伊已無犯罪所得云云，委無可採，且依被告上開所陳，其就前揭各次販賣海洛因、甲基安非他命既均已收取價款而實際上有所得，自應就其上開各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命之所得款項，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之（詳見下列理由欄五沒收部分所述）。被告前揭所辯，容係對法律之不解，未可採信。

（三）再被告雖復辯稱伊已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟上開所稱供出毒品來源，因而破獲，或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員「因而對之發動調查或偵查」並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人或共犯，即得依上開規定予以減刑，仍須有時間之先後順序即因被告先供出來源，調查或偵查犯罪之公務員「因而對之發動調查或偵查」而有查獲之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。又自95年7月1日起修正生效施行之刑法，已刪除第56條之連續犯規定，於上述修法後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據；至關有無供出毒品來源，因而查獲之認定，當亦應針對每一件個別獨立販賣行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而查獲各該次之毒品來源為認定，若所查獲之毒品來源係與起訴書所指之販賣內容完全不相干，當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。查被告於100年1月13日警詢筆錄（見100年度偵字第499號卷第13-30頁），雖供述伊所「施用」（非販賣）之海洛因來源，為持用門號0000000000號行動電話之鄭勝雄、使用門號0000000000號之謝金鑫等人（見100年度偵字第499號卷第15、16頁），然被告於該次警詢並未自白本案如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣第一級毒品海洛因及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自難認被告於前開警詢已供出本案所販賣海洛因、甲基安非他命之來源。又被告嗣後雖於100年3月3日偵訊時供出其所販賣海洛因、甲基安非他命之來源分別為鄭勝雄、謝金鑫等語（見100年度偵字第499號卷第282頁），惟檢警單位在此之前，早已自99年12月29日起即對涉嫌販賣毒品與被告之鄭勝雄、謝金鑫分別持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話進行監聽，而業已對鄭勝雄、謝金鑫發動監聽偵查，有臺灣苗栗地方法院99年聲監續字第432號通訊監察書及其電話附表1份在卷可考（見100年度偵字第499號卷第94、96頁），且經警方於被告遭查獲後之100年1月13日警詢筆錄，對被告提示由警方監聽製作完成之鄭勝雄於99年11月16日起至同年12月5日止涉嫌販賣毒品與被告之相關通訊監察譯文（其上載明與被告所使用門號0000000000號行動電話通話之人即為「鄭勝雄」）、及謝金鑫於99年11月30日涉嫌販賣毒品與被告之通訊監察譯文予被告觀覽、辨識說明（見100年度偵字第499號卷第23-24、25- 26頁），警方並已查悉鄭勝雄、謝金鑫之真實年籍資料，且於被告該次警詢筆錄備妥指認紀錄表供被告指認鄭勝雄、謝金鑫（見100年度偵字第499號卷第24、26、254、255頁），是警方顯係於被告在前開偵查供出本案所販賣海洛因之來源為鄭勝雄、所販賣甲基安非他命之來源為謝金鑫之前，已先行對鄭勝雄、謝金鑫發動通訊監察而為偵查，而知悉鄭勝雄、謝金鑫涉有販賣毒品與被告之情事，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至被告於本院改稱如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣之海洛因來源，除鄭勝雄外，另有謝金鑫，惟其已無法區辨何部分之來源係鄭勝雄或謝金鑫，且已不記得其向鄭勝雄、謝金鑫購買海洛因之時間等相關情節（見本院卷第47頁），因被告此部分所陳，與其於偵訊所稱其所販賣之海洛因來源僅有鄭勝雄1人等語（見100年度偵字第499號卷第282頁），已有所不同，且被告於本院復無法陳明其嗣後所稱販賣之海洛因亦有向謝金鑫取得之事證供以調查，自應以被告於偵訊所述為可信。再被告本案所販賣海洛因、甲基安非他命之來源僅有鄭勝雄、謝金鑫2人，已據被告於偵訊及本院陳明（見100年度偵字第499號卷第282頁、本院卷第47頁反面），被告之辯護人反於被告所陳，主張被告所供出之來源除鄭勝雄、謝金鑫外，另有朱啟祥、黃蘭雲、周明德、陳鴻碩、楊明宗、徐旻慶等人（見本院卷第47頁反面、第50頁），因被告於本院已陳明除鄭勝雄、謝金鑫外，其餘朱啟祥、黃蘭雲、周明德、陳鴻碩、楊明宗、徐旻慶等人與本案其所販賣之毒品來源無關等語（見本院卷第47頁反面），是被告之辯護人前揭所為之主張，已屬無據，非可憑採。基上說明，鄭勝雄、謝金鑫既於被告在偵查中供出毒品來源之前，即由檢警單位發動監聽而偵查，且朱啟祥、黃蘭雲、周明德、陳鴻碩、楊明宗、徐旻慶等人均非被告本案所販賣海洛因、甲基安非他命之毒品來源，則被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已行明確。被告之辯護人聲請向臺灣苗栗地方法院檢察官函查鄭勝雄、謝金鑫、朱啟祥、黃蘭雲、周明德、陳鴻碩、楊明宗、徐旻慶等人，有無因販賣毒品案件遭破獲，本院經核認已無必要，附予敘明。

（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付海洛因、甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案雖於本院已自白有販賣營利意圖之被告未能供明其所販入供販賣毒品之實際重量、價格及各次販賣毒品之淨重，乃無法據以計算查知被告本案販毒之確切利得，然被告於偵訊時已供承其購入供販賣之海洛因後會先行摻糖稀釋分裝等語（見100年度偵字第499號卷第282頁），且被告本案交易海洛因、甲基安非他命均屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險及費時、費力並負擔車行往來之油費，而特意前往約定地點向如犯罪事實欄一、（一）1至7、及如犯罪事實欄一、（二）所示之買者收取價款及交付海洛因或甲基安非他命之理，堪認被告向鄭勝雄、謝金鑫分別購入供販賣所用之海洛因、甲基安非他命後，係以高於進價之價格販賣以營利，被告所為如犯罪事實欄一、（一）1至7、及如犯罪事實欄一、（二）所示各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，主觀上確均有販賣之營利意圖甚明。

（五）此外，復有臺灣苗栗地方法院搜索票、通聯調閱查詢單各1份（見100年度偵字第499號卷第31、48頁）在卷可稽，並有被告所有供如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣海洛因及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣甲基安非他命所用之NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號卡1枚）扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。

三、論罪部分：

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第2次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價；更不能將第2次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨參照。是雖被告於本院陳稱有關如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣海洛因7次及如犯罪事實欄一、（二）所示販賣甲基安非他命1次之前，其意圖營利供販賣之意而販入之海洛因、甲基安非他命，伊均已忘記而無法辨明販入之時間等相關詳情（見本院卷第47頁），然揆之前開說明，被告意圖營利而各販入毒品海洛因、甲基安非他命後至首次賣出海洛因、甲基安非他命，應分別為販賣海洛因、甲基安非他命之2個舉動之接續實行，各次應僅成立1個販賣海洛因既遂罪、販賣甲基安非他命既遂罪。故核被告如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣交付海洛因7次之犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如犯罪事實欄一、（二）所示販賣甲基安非他命1次之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開各次持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之目的既各在於販賣，則其持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告於如犯罪事實欄一、（二）所示之時、地，以一行為同時販賣甲基安非他命與周明德、張銀標2人，而觸犯2個販賣第二級毒品罪，係屬同種之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重者處斷（本院酌以被告與周明德通話聯絡後，係將甲基安非他命交付與張銀標，並向張銀標收取價款，故認以被告販賣甲基安非他命與張銀標之情節較重，附予敘明）。

（三）被告前揭如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣海洛因7次之犯行、如犯罪事實欄一、（二）所示販賣甲基安非他命1次之犯行間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於96年3月9日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度易字第56號判處有期徒刑8月確定；又於96年6月25日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第325號判處有期徒刑8月確定（上開經判決確定之2宣告刑，後由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第425號裁定各予減刑為有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定）；再於96年8月2日因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第153號分別判處有期徒刑1年2月、1年2月，應執行有期徒刑2年確定（嗣由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1544號分別予以裁定減刑為有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定），前開刑期經入監接續執行後，於97年7月17日假釋付保護管束（原保護管束期滿日為97年11月8日），惟上開假釋後經撤銷確定，所餘殘刑有期徒刑3月22日，復與於98年2月19日因施用第一級毒品案件而由臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第871號判處有期徒刑7月確定之刑期，經入監接續執行後，已於99年2月22日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載上開臺灣苗栗地方法院97年度訴字第871號判決確定之有期徒刑7月之刑期，係單獨入監執行而於98年10月31日執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，故僅就其他法定刑部分依法加重之。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。被告就如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣海洛因7次、如犯罪事實欄一、（二）所示販賣甲基安非他命1次之犯行，於偵查及法院審判中均自白犯罪（見100年度偵字第499號卷第282頁、原審卷第13頁反面、第25頁反面、第53頁反面、本院卷第46頁反面、第79 頁反面至第81頁反面），爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑；且被告前分別有加重、減輕之事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依法均不得加重，而僅減輕其刑外，就其餘法定刑部分則依法先加後減之。

（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯如犯罪事實欄一、（一）1至7所示之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，且被告經依前揭理由欄三、（四）、（五）所載之累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重而僅減輕其刑（即法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第2項、第65條第2項分別減輕為無期徒刑、15 年以上20年以下有期徒刑）外，就得併科罰金刑部分依法先加後減之後之最低本刑，仍不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上揭如犯罪事實欄一、（一）1至7所示販賣第一級毒品海洛因7次之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之數量、所得均非多，販賣之對象亦僅為2人，足見其等非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開如犯罪事實欄

一、（一）1至7所示販賣第一級毒品7次之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告前揭如犯罪事實欄一、（一）1至7所示各次販賣第一級毒品罪之最低刑度【指已依前開理由欄三、（四）、（五）所載之累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重而僅減輕其刑外，就得併科罰金刑部分依法先加後減之後之最低刑度】，各遞酌減其刑。

四、原審法院認被告上開販賣海洛因7次及販賣甲基安非他命1次之犯行俱屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告前曾於96年3月9日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度易字第56號判處有期徒刑8月確定；又於96年6月25日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第325號判處有期徒刑8月確定（上開經判決確定之2宣告刑，後由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第425號裁定各予減刑為有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑7月確定）；再於96年8月2日因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第153號分別判處有期徒刑1年2月、1年2月，應執行有期徒刑2年確定（嗣由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1544號分別予以裁定減刑為有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定），前開刑期經入監接續執行後，於97年7月17日假釋付保護管束（原保護管束期滿日為97年11月8日），惟上開假釋後經撤銷確定，所餘殘刑有期徒刑3月22日，復與於98年2月19日因施用第一級毒品案件而由臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第871號判處有期徒刑7月確定之刑期，經入監接續執行後，已於99年2月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考；復按關於累犯之認定，在2以上徒刑合併執行之情形，不得將合併執行之刑期予以割裂而認定執行完畢（最高法院94年度台非字第272號刑事判決意旨參照）。原審判決於其事實欄一中，就被告構成累犯之前案紀錄僅載為「陳光敏前因毒品案件，於民國98年2月19日經本院以97年訴字第871號判決有期徒刑7月確定，甫於99年2月22日因縮刑期滿執行完畢。（就本案附表所示各罪均構成累犯）」（見原審判決第1頁），就上開臺灣苗栗地方法院97年訴字第871號判決有期徒刑7月確定之刑期，割裂認定係單獨於99年2月22日因縮刑期滿執行完畢，而就被告本案各罪構成累犯之上開前案執行情形之記載未臻完整、正確，且原審判決於其理由欄二、（一）、3中認定被告構成累犯時，亦據以引用上揭事實欄之被告前案執行情形（見原審判決第7頁），原審判決於其事實及理由欄，就被告本案各罪論定構成累犯時，就被告上開前案之刑期有合併接續執行完畢之情事，未就臺灣高等法院被告前案紀錄表所載詳予究明，致疏未記載詳實，有所未當。２、又被告本案所為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命各罪之犯行，固均有累犯規定之適用，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，故僅應就其他法定刑部分依法加重之，始為適法。原審判決於其理由欄

二、（一）、3中，以被告本案所犯上開各罪均構成累犯而應加重其刑，及於其理由欄二、（一）、6中，於刑之先後加減適用順序，均疏未注意被告所為各次販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，有不得加重之情事（見原審判決第7、8頁），容有適用法則不當之違誤。３、復按販毒行為人本於意圖營利供販賣毒品之意而販入毒品，於將毒品販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪等情，已於本判決上開理由欄三、（一）敘明。原審判決於其事實欄二中，依被告自白而同起訴事實之認定，載明被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向鄭勝雄販入海洛因分裝後，再行為如附表編號1至7所示之販賣第一級毒品行為，及被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，向謝金鑫購入甲基安非他命後，再於附表編號8所示之時間、地點，為如附表編號8所示之販賣第二級毒品之行為等情（見原審判決第1頁），惟於其理由欄之論罪科刑部分，則漏未說明被告上開意圖營利以供販賣之用而販入海洛因、甲基安非他命之行為，與其後首次賣出海洛因、甲基安非他命之行為間，各應論以2個舉動之接續實行，應各僅成立販賣海洛因既遂之1罪、販賣甲基安非他命既遂之1罪，而就被告上開此部分之行為關係恝而未論，容有未洽。４、再被告於如犯罪事實欄一、（二）所示（即附表編號8），係以一行為同時販賣甲基安非他命與已成年之周明德、張銀標2人，而觸犯2個販賣第二級毒品罪，係屬同種之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重者處斷【詳見本判決前開理由欄三、（二）所載】；原審判決就上開部分未適用刑法第55條想像競合犯之規定予以論罪，亦有未合。５、另原審判決認定被告所為分別犯有如附表編號1至7所示販賣海洛因7次、及如附表編號8所示販賣甲基安非他命1次之犯行，核均與轉讓之行為無關；惟原審判決於其理由欄二、（一）、2中卻記載「又其犯如附表編號1至8之販賣毒品罪前，持有毒品之低度行為，均為其販賣、『轉讓』毒品之高度行為所吸收，而均不另論罪。」（見原審判決第6、7頁），容有事實與理由認定之矛盾，有所未當。被告執前開本判決理由欄二所示之辯解提起上訴之部分，依上揭理由欄二、（二）、（三）所載之事證及論述、說明，均為無理由；又被告空言爭執原審判決各罪