臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第607號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第607號

上訴人

即被告

李佳霖

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第787號中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 100年度偵字第5622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李佳霖曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑1 年3 月、5 年4 月及4 年2 月確定，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經減刑為有期徒刑7 月15日，並與竊盜及搶奪部分定應執行刑為有期徒刑9 年4 月15日，於民國98年10月26日因縮短刑期假釋出監，99年9 月9 日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢（構成累犯）。詎明知非經許可不得持有槍械及子彈，仍經謝其任（應另由檢察官偵辦）告知其尚於苗栗縣苗栗市西山公墓地區藏有改造手槍及子彈，可任意取用，竟萌非法持有改造手槍及子彈之犯意，於100年4月中旬某日某時，至謝其任告知之地點，起出謝其任所藏放之改造手槍1支及子彈6顆後，藏置在苗栗縣苗栗市○○路 204號之居處或其居處對面停車場草叢裡，同年 5月25日，為供姓名、年籍均不詳、綽號「阿忠」之成年男子觀賞，而隨身攜帶上開槍彈。嗣於同日21時許，在苗栗縣苗栗市○○路 269號前，為行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局烏日分局員警當場查獲並扣得上揭改造手槍及子彈。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面：

一、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢及偵查中之自白，被告及辯護人並未抗辯係出於遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與本院認定之事實相符，依首揭法文規定，自有證據能力。

二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。又刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」而同法第 208條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。是警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合。本案卷附內政部警政署刑事警察局於100年6月15日就扣案之上開改造手槍1支及子彈6顆所出具之刑鑑字第1000072654號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，暨臺灣苗栗地方法院函請同局鑑定未試射之子彈4顆即100年12月21日刑鑑字第1000167633號函，均經載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第 1項之規定踐行調查證據程式，依上揭說明，應認具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及同條第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於下列所引用各項證據，未於本院準備程序及審理中爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，迄未聲明異議，本院認該等證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時，均供承不諱。此外復有改造手槍1枝（含彈匣1個）、彈殼6顆扣案可資佐證。而扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈6顆，經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈 6顆經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第1000072654號鑑定書（偵卷第38至39頁反面）暨100年12月21日刑鑑字第 1000167633號函（原審卷第19至20頁）附卷可參。是被告上開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。又按未經許可持有管制之槍砲、彈藥、刀械等物品，一經持有，犯罪即已成立，雖其持有為行為之繼續，其持有之完結須繼續至持有行為終了時為止，但因一經持有，犯罪即已成立，自須於持有之初，即基於單一犯意而同時持有上開數種管制物品，其持有行為始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係（最高法院98年度臺上字第 854號、98年度臺上字第1201號判決參照）。本件被告自100年4月間基於單一之持有意思而持有上開槍、彈，至100年5月25日為警查扣，已繼續持有一段期間，主觀上對該槍彈有執持占有之意思，客觀上有實際已將之移入自己事實上得為支配之狀態。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。其持有該槍、彈，係基於單一犯意同時持有槍、彈之行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，依上開說明，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例雖於100 年1 月5 日修正公布，同年月7 日生效，該條例增列犯同條例第8 條第6 項未經許可、持有、寄藏或意圖販賣而陳列該條例第4 條第1 項第1 款空氣槍，其情節輕微者，得減輕其刑之規定。然本件被告所持有係改造手槍並非空氣槍，並無上開條文依新舊法比較之適用，附此敘明。

㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同法第18條第4 項前段定有明文。又本條之立法意旨，係考量如據第7 條至第12條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7 條至第12條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。查被告雖於偵查、原審及本院審理時固自白持有改造槍、彈犯行，並供述該槍彈係謝其任在大陸某酒店告知伊後，伊回臺所取得，惟檢察官並未因此而查獲謝其任部分，有原審電話紀錄表 2份（原審卷第51、52頁）及證人謝其任之前案紀錄表在卷可按，自不符合上開減輕或免除其刑之規定；被告復在本院另舉證人楊筠葆為證，然據證人楊筠葆所證，其亦未實際聽聞謝其任有告知被告其有槍彈一事，有證人楊筠葆之本院審判筆錄可證，是被告此部分所辯，尚不足以採憑，亦併予敘明。

㈣被告有首揭事實欄所載之有期徒刑科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審本案事證明確，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及搶奪等犯罪前科，尚不能知所悔悟，再犯本案，足認素行欠佳。惟被告取得上開槍枝、子彈後，並未另供犯他案使用，顯見被告並未持之為不法用途，對社會之危害尚未擴大，然仍對社會治安、其他人生命安全生潛在威脅。再兼衡被告學歷為國中畢業，智識程度不高，係在家從事送衛生冰塊之生活狀況，犯後坦白認罪，態度良好，並指出槍彈來源，足認深具悔意，及被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之科刑紀錄等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。沒收部分復以：

㈠扣案之上開具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於被告與否，而均沒收之。

㈡扣案之子彈6 顆於送鑑時均已試射，彈頭與彈殼分離，已不具違禁物之性質，而不另為沒收之諭知，亦併予敘明。

㈢至其餘扣案物品，公用電話卡1 張、紙袋1 個、紙盒1 個並非違禁物，亦與本件犯罪事實無直接關係，均無必要予以宣告沒收，附此敘明。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以其係供出槍枝來源等語，指摘原判決不當。然其上訴之各項所辯，皆不足採信已如前所論述，且本案並無因被告之供出槍彈來源因而查獲謝其任持有槍彈之情事甚明，其此部分之所辯並無理由；另刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告就此部分執前詞指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。