臺灣高等法院 臺中分院101年度選上訴字第464號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　101年度選上訴字第464號

上訴人

即被告

游婷雅原名游月霞.

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院100年度選訴字第5號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度選偵字第15、16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游婷雅（原名游月霞）係臺灣省彰化縣員林鎮（下稱員林鎮）第16屆鎮長缺額補選（下稱員林鎮長缺額補選）登記第3號候選人；張贊錫係游婷雅表哥，徐麒堡係員林鎮民生里里長，賴憲茂（涉犯預備行求賄賂部分，另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）係員林鎮和平里里長，均明知對於有投票權之人，不得行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約使投票權人為其投票權一定之行使。游婷雅、張贊錫為期游婷雅於員林鎮長缺額補選中順利當選，要求賴憲茂在本次員林鎮長缺額補選選舉中，向員林鎮和平里轄內年長或行動不便之有投票權之人，行求其等於民國100年9月10日員林鎮長缺額補選選舉投票時，能投票支持登記第3號候選人游婷雅當選員林鎮長，而為投票權之一定行使。嗣經賴憲茂應允後，游婷雅、張贊錫與賴憲茂遂基於對於有投票權之人，行求賄賂之犯意，由張贊錫將新臺幣（下同）5萬元現金委由不知情之余宗憲於100年8月30日17時許，至賴憲茂位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段135巷1號住處，交由賴憲茂收受，惟賴憲茂尚未著手於向他人行賄之行為，即為警循線查獲。

二、另游婷雅及張贊錫復承前開犯意，與徐麒堡為期使游婷雅於員林鎮長缺額補選中順利當選，明知不知情如附表所示之人（涉犯投票受賄部分，均另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），於本屆員林鎮長缺額補選中，均為具有投票權之人，竟基於對於有投票權之人行求賄賂之接續犯意，於100年8月31日21時許，在游婷雅設於彰化縣員林鎮○○路48-2號之競選總部廚房內，游婷雅委由張贊錫交付5萬元予徐麒堡後，再推由徐麒堡於100年9月2日16時08分許，至彰化縣員林鎮○○里○○○街359號1樓之全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司）員林店，自該5萬元中支付6,600元，購買每張面額價值100元之商品禮券66張，嗣於如附表所示之時間，由徐麒堡至如附表編號1至12所示之地點，將如附表所示之行求賄賂物品即全聯公司禮券連同印有員林鎮長候選人游月霞之兔型擦手巾（即魔術擦布）、署名員林鎮長候選人游月霞致贈之員林都市計畫地圖、印有「立法委員蕭景田敬贈」之指甲剪等物留置後，於如附表編號1至12所示之有投票權人尚未認知徐麒堡所留置之上開禮卷等物係為候選人游雅婷行求所贈前，隨即離去，以此方式，行求如附表編號1至12所示之有投票權人於投票日能投票支持游婷雅當選員林鎮長，惟該行賄之意思表示尚未到達上開有投票權人。

三、嗣於100年9月7日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局偵查隊對徐麒堡等人跟監蒐證後，傳訊相關證人，並自徐麒堡處扣得未發放賄款4萬3,400元、全聯公司商品禮券30張，另自賴憲茂處扣得未發放賄款5萬元，自如附表編號1至12所示之地點各扣得如附表所示之行求賄賂物品等物，始悉上情。

四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站及彰化縣警察局員林分局偵辦後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款規定甚明。本案中彰化縣選舉委員會100年8月30日彰選一字第1003150231號公告、彰化縣員林鎮戶政事務所100年10月26日員鎮戶字第1000003532號函暨有投票權人名冊、100年11月1日員鎮戶字第1000003626號函暨有投票權人名冊，分別係選務、戶政機關職務上製作之紀錄文書，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復查無顯不可信之情況，依上述規定，自亦得作為證據。

二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。查本件跟監、現場暨扣案物品照片38張，因均非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

三、又本件扣案之賄款、兔型擦手巾、指甲剪、都市計畫地圖及全聯公司商品禮券等物，均非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且檢察官、被告及其辯護人亦未爭執有違法取得之情形，本院復查無不得作為證據之情況，又與本案待證事實具有關聯性，故得作為證據。

四、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人黃沛琳、余宗憲、賴憲茂、張贊錫、徐麒堡、游婷雅、黃惠珠、黃崇鏞、謝炳昭、蕭慧儒、蕭振修、黃資文、張韻涵、張阿滿、劉俊傑、胡蔡錦鳳、張萬掌、翁錦鉢、黃至誠等於檢察官偵查中所為之陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

五、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦皆具有證據能力。查本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人、辯護人及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告游婷雅（下稱被告）於本院審理中否認有上開行賄之犯行，辯稱：我沒有跟賴憲茂說要買票，也沒在交錢給賴憲茂時說這錢要買票，另徐麒堡每年都會買禮券給鄰長，禮券是他個人買的，與被告交付之5萬元無關，徐麒堡交給鄰長或其他選民禮券時，並沒有提到我要選舉的事情，所交付之禮券並非行賄之意思，而且我沒有買票云云。經查，上開犯罪事實，業據同案被告張贊錫於原審準備程序及審理中坦承不諱（見原審卷第87、198頁反面、207頁），並供稱：「（對於在賴憲茂處所扣得之500元紙鈔100張及綑錢紙帶1條，有何意見？沒有意見，我叫余宗憲送過去的」、「（是否你與游婷雅講好，要請賴憲茂幫忙賄選，由余宗憲拿給賴憲茂，並對賴憲茂行求賄選，請其支持游婷雅？）沒有意見」、「是否如起訴書所載，禮券是由被告3人【即被告游婷雅、同案被告張贊錫、徐麒堡】講好，由張贊錫拿5萬元給徐麒堡，而徐麒堡拿其中的6600元購買禮券，發給民生里的里民？）是」、「（對於警詢、偵訊及本院準備程序所言，有何意見？）在法院陳述的比較實在」等語（見原審卷第203頁、204頁背面、206頁）；且同案被告賴憲茂於警詢中就上開犯罪事實部分供稱：「（你在本分局提出何物，經警方查扣偵辦？）我提出現金5萬元，經警方扣案偵辦」、「（上開查扣物品來源為何？作何用途？）是一名張贊錫叫一位年輕人送到我里長辦公室給我的，是給我作為叫里內民眾年紀較大的人出來投票選給3號候選人游月霞之用」、「（據本局蒐證及證人證述，你有收到3號候選人游月霞相關幹部發放之賄款？有無此事？金額多少？）有的。正確金額是新台幣5萬元」、「（上述賄款5萬元是何時、地？何人交付？）大約l個禮拜前某日約下午18時至19時之間，有一名我不認識之年輕人到我里長辦公室找我，交給我上述賄款5 萬元，說是他老闆張贊錫交代他將這5萬元現金交給我」、「（上述賄款5萬元有無以物品包裝？）是以報紙包裝」、「（上述賄款5萬元你有無動支？與所取得之款項是否完全一致？）我完全沒有動支，我所交付警方扣案之5萬元與張贊錫叫人交給我之5萬元現金，每一張都原封不動完全一樣」、「（你與張贊錫事前如何協議？）事發數天前某日約晚上22時許，我到3號候選人游月霞競選總部聊天，張贊錫跟我說我里內年長之人請我發放走路工給他們，叫他們出來投票選給3號候選人游月霞，他又說過幾天會叫人送錢過來給我」、「（你取得現金5萬元之當日有無接獲張贊錫通知？）沒有，因為事前已經講好了」、「（你取得現金5萬元後，有無將賄選款項發交選民？）沒有，因為我聽說警方查賄非常嚴厲，本來我就不想去發放賄款，所以不敢將賄款發給選民」、「（你取得前述5萬元賄選款項後置放何處？）我一直放在家裡」等語（見警卷第44頁背面、45頁），復於100年9月9日偵查中供稱：「（現職？）員林鎮和平里里長」、「（今日是否有提出現金5萬元500元鈔供警方查扣？）是」、「（5萬元之用途？來源？）是張贊錫叫一名不知名的年輕人（經指認為余宗憲）在1週前下午6、7點送到我里辦公室給我的，張贊錫之前在游月霞競選總部說是給我作為叫里內年紀大、行動不便的人出來投給本次第16屆員林鎮長3號候選人游月霞之走路工」、「（你是否有發放這5萬元？）沒有」等語（見選偵字第15號偵查卷第268頁）；又證人余宗憲於100年9月9日偵查中就犯罪事實部分亦證稱：「（張贊錫說曾交5萬元予你，再轉交給賴憲茂？是。當時鈔票是用報紙包著的，在包著的時候我有看到都是500元，金額應該是5萬元，張贊錫是在上週二下午5點多左右交給我5萬元的，但是他沒說5萬元用途為何，我當時是騎張贊錫材料行的機車去的，我去的時候賴憲茂在家中等，我是拿張贊錫抄給我賴憲茂的電話聯絡，因為他家門前有懸掛他之前選里長的布條，所以我就大概知道是哪戶」等語（見選偵字第15號偵查卷第256頁）；另同案被告徐麒堡於原審準備程序及審理時就犯罪事實亦坦承不諱（見原審卷第165、198頁），並供稱：「（對於從胡蔡錦鳳家中所扣之扣案物，有何意見？）是我發送的」、「（是被告3人【即被告張婷雅、同案被告張贊錫、賴憲茂】講好，推由徐麒堡發送的嗎？）指甲剪是立委蕭景田服務處委託我發的，文宣是去競選總部拿的，禮券是我從張贊錫給我的5萬元中購買而來的，一起發的」、「是否如起訴書所載，禮券是由被告3人【即被告游婷雅、同案被告張贊錫、賴憲茂】講好，由張贊錫拿5萬元給徐麒堡，而徐麒堡拿其中的6600元購買禮券，發給民生里的里民？）是」、「（對於在警詢、偵訊及本院準備程序所言，有何意見？）在法院陳述的比較實在」等語（見原審卷第203頁、204頁背面、206頁）。又被告游婷雅於原審準備程序中已表示願意認罪（見原審卷第98頁），並於原審審理中供稱：「（對於在賴憲茂處所扣得之500元紙鈔100張及綑錢紙帶1條，有何意見？）沒有意見，是我的錢，是我向張贊錫借的」、「（是否要請賴憲茂幫忙賄選，由余宗憲拿給賴憲茂，並對賴憲茂行求賄選，請其支持游婷雅？）是我的錢，我跟張贊錫借的，原本是叫張贊錫給賴憲茂5萬元發文宣所用，一個人500元發文宣所用」、「（是否如起訴書所載，禮券是由被告3人講好【即被告游婷雅、同案被告張贊錫、徐麒堡】，由張贊錫拿5萬元給徐麒堡，而徐麒堡拿其中的6600元購買禮券，發給民生里的里民？）是」、「（對於在偵查中及本院準備程序所言，有何意見？）在法院陳述的比較實在」等語（見原審卷第203頁、204頁背面、206頁），核與證人黃崇鏞、謝炳昭、蕭慧儒、蕭振修、黃資文、張韻涵、張阿滿、劉俊傑、胡蔡錦鳳、張萬掌、翁錦鉢、黃至誠分別於警詢、偵查中證述同案被告徐麒堡交付如附表所示賄賂物品之情節大致相符（見警卷第54至56頁、第64至66 頁、第73至74頁、第82至84頁、第91至93頁、第100至102頁、第11 3至11 5頁、第120至122頁、第127至128頁、第13 4 至136頁、第142至144頁、第151至152頁、第159至160頁；選偵字第15號偵查卷第30至36頁、第45至52頁、第66至73頁、第82至86頁、第97至100頁、第111至115頁、第124至128 頁、第139至142頁、第150至153頁、第161至164頁、第179 頁）。此外，復有跟監、現場及扣案物品照片38張、統一發票1紙、陽信銀行存摺封面暨內頁影本、全聯公司員林店商品禮券入庫暨核銷一覽表、合作金庫商業銀行員林分行開戶資料暨交易明細各1份附卷可稽；又被告游婷雅係員林鎮長缺額補選登記第3號候選人，而證人即如附表所示之有投票權人，均設籍於彰化縣員林鎮，於本屆員林鎮長缺額補選中，均為具有投票權之人等情，有彰化縣選舉委員會100年8 月30日彰選一字第10 03150231號公告、彰化縣員林鎮戶政事務所100年10月26日員鎮戶字第1000003532號函暨有投票權人名冊、100年11月1日員鎮戶字第1000003626號函暨有投票權人名冊各1份在卷足憑；此外，並有如附表所示之賄賂物品、自被告徐麒堡處扣得未發放賄款4萬3,400元、全聯公司商品禮券30張、印有員林鎮長候選人游月霞之兔型擦手巾14條及署名員林鎮長候選人游月霞致贈之員林都市計畫地圖1份、自證人賴憲茂處扣得未發放賄款5萬元等件扣案可佐，足認被告張婷雅就上開犯罪事實部分確與同案被告張贊錫、賴憲茂間有行求賄賂之犯意聯絡，且由同案被告張贊錫交付5萬元現金委由不知情之余宗憲交由同案被告賴憲茂收受（惟尚未著手向他人行賄），另就上開犯罪事實部分確與同案被告張贊錫、徐麒堡間有行求賄賂之犯意聯絡，且由同案被告張贊錫交付5萬元予同案被告徐麒堡，並由徐麒堡自該5萬元中支付6600元購買面額價值100元之商品禮券66張，並於如附表所示之時間、地點，將如附表所示之行求賄賂物品留置予如附表編號1至12所示之有投票權人黃崇鏞等人至明，被告於本院審理中翻異前供，所辯顯係卸責之詞，顯無足採。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠按刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。又公職人員選舉罷免法第99條第2項處罰預備犯，其立法理由以為徹底杜絕賄選，預備犯亦應處罰（最高法院95年度台上字第4608號判決可資參照）。查本件被告與同案被告張贊錫就犯罪事實部分，雖將賄款5萬元委由不知情之證人余宗憲交予證人賴憲茂，欲使證人賴憲茂發放予員林鎮和平里之具有投票權人，然證人賴憲茂未及發放即為警查獲，應認被告與同案被告張贊錫就此部分行賄之犯行，尚屬預備階段，是核被告就犯罪事實所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之預備對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。

㈡次按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使（最高法院92年臺上字第893號判例要旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人，始克成立，即在行賄者之一方，係認知其所行求、期約、交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使；若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以同條第二項之預備犯（最高法院101年度台上字第393號判決亦可參照）。經查，本件犯罪事實部分，被告委由同案被告張贊錫將賄款5萬元交予同案被告徐麒堡後，同案被告徐麒堡僅從中支付6,600元，購買每張面額價值100元之全聯公司商品禮券66張，其中賄款4萬3,400元、全聯公司商品禮券30張，均尚未發放予員林鎮民生里之具有投票權之人，即為警查獲，應認被告就此部分行賄之犯行，尚屬預備階段。至同案被告徐麒堡雖於如附表所示之時間、地點，將如附表所示之行求賄賂物品留置予如附表編號1至12所示之有投票權人黃崇鏞等人，然證人黃崇鏞於警詢中證稱：「里長徐麒堡進入店內直接將全聯福利中心商品禮券面額壹佰元3張(放在信封袋內)、署名員林鎮長候選人游月霞擦手巾壹條、署名員林鎮長候選人游月霞贈員林都市計畫圖壹張、署名立法委員蕭景田贈指甲刀壹支等物品交給我手上，就離開」、「（員林鎮民生里里長徐麒堡有無要求你鎮長補選要投票給誰？）沒有」等語（見警卷第82頁背面、83頁），並於偵查中證稱：「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）沒有，里長東西放了就離開了，也沒叫我支持誰」、「（你看這些文宣品是否知道意思？）禮卷是里長每年三節都會送，算是慰勞鄰長，我爸爸是鄰長」、「里長沒有講，我們也沒有想那麼多，我只是想到里長年節都會送禮卷才會收下，我沒有想到是要買票」等語（見選偵字第15號127頁）；另證人謝炳昭於警詢中證稱：「（上揭扣案物品是何人交付給你？做何用途？）是民生里里長徐麒堡本人交付給我的。徐麒堡是里長，我太太何雲梅是民生里第2鄰鄰長，所以里長逢年過節都會發禮卷給我們家，……」、「禮卷我肯定是里長個人自己贈送，因為每年逢年過節里長為了慰勞鄰長，他都會發禮卷」、「（里長徐麒堡交付禮卷、禮品、地圖給你時，有無要求你將選票投給哪位員林鎮長候選人？）他完全都沒有講」、「（你去年這個時候，有無同樣收到里長徐麒堡贈送禮卷、禮品？）有，里長每年三大節日前都會贈送禮卷給各鄰長慰勞」等語（見警卷第135、136頁），並於偵查中證稱：「當時徐麒堡沒有跟我說要投票給何人，他只是單純將禮券300元及候選人的文宣品送給我，他沒提到選舉的事情」、「如果不是中秋節，我不會拿那300元禮券，徐麒堡完全都沒有提到選舉的事情」等語（見選偵字第15號偵查卷第179頁）；另證人蕭慧儒於警詢中證稱：「我只有見到他進入，我沒有特定招呼他，他交付贈品後就離開」、「我有看見里長將贈品放在桌上，放著就走了」……「（員林鎮民生里里長進入店內有無跟你談話？至你店內要找何人？）他沒有交談，里長將贈品放置桌上就離開」、「（員林鎮民生里里長有無要求你鎮長補選要投票給誰？）沒有」等語（見警卷第151頁背面、152 頁），並於偵查中證稱：「（今天下午民生里里長是否去你家？）有，里長是徐麒堡，他拿一個信封裝的東西，一個指甲剪，一塊擦手巾共三樣東西，他放著就走了。我有跟我爸爸說，他就收起來」、「我有打開來看是全聯社禮卷100元3張，因為以前里長三節都是送禮卷，所以我才會交給我爸爸收起來」、「（你是否知道跟這次鎮長補選有關？）我不知道」等語（見選偵字第15號偵查卷第85頁）；另證人蕭振修於警詢中證稱：「他都沒有跟我講話東西放著就離去」、「（員林鎮民生里里長有無說東西是何人所給？）他沒有跟我說」」、「……『全聯社禮券3張（每張面額100元）』是里長固定每年三節（端午節、中秋節及春節）都會給里內鄰長每人300元全聯禮券」、「（員林鎮民生里里長有無要求你鎮長補選要投票給誰？）沒有」等語（見警卷第92頁），並於偵查中證稱：「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）都沒講」、「……因為以前里長三節都是送禮卷，我就把他收起來，沒有想到是賄選，我也沒有要支持游月霞」、「（既然禮卷有300元，宣傳品上又有游月霞的字樣，為何還要收300元禮卷？）因為我以為是三節慰勞鄰長的」等語（見選偵字第15號偵查卷第97頁）；另證人黃資文於警詢及偵查中證稱：「里長進來後就拿上述該些物品，問我說：『你爸爸鄰長在嗎？』，我回應里長說：『他在睡午覺！』；然後他就說：『中秋節快樂！』，我跟他點頭說：『謝謝！』，他好像有看我爸一下，但我爸在睡覺，他就離開我家了」……、「我的直覺是他要送我們中秋節的禮物，我大伯前幾天也有送我們東西，所以我覺得很正常」……、「（當時里長有沒有叫你們要支持游月霞，並投票給游月霞，支持他當選員林）鎮長？沒有」、「（里長有沒有說所送之物是何人送的？）沒有」等語（見警卷第101、102頁、選偵字第15號偵查卷第70、71頁）；另證人張韻涵於警詢及偵查中證稱：「（彰化縣員林鎮民生里里長徐麒堡有無攜帶物品進入店內？）我有看見里長將東西放在櫃檯上面，放著就走了」、「（你有沒有去看里長將何東西放在你店櫃檯？）我大約今日下午4、5點的時候，整理櫃檯桌子時才發現桌上有信封，我有打開看見信封裡面的東西，我當時發現是全聯社禮券，我以為廠商拿來的禮券」、「（員林鎮民生里里長進入店內有無跟你談話？至你店內要找何人？）他有問我說我爸爸在不在，我跟他說我爸爸不在，里長跟我說這個東西要給我爸，我就跟里長說東西放著就好」、「（員林鎮民生里里長有無說東西是何人所給？）他沒有跟我說」、「（員林鎮民生里里長有無要求你鎮長補選要投票給誰？）沒有」（見警卷第113頁背面、114頁、選偵字第15號偵查卷第50、51頁）；另證人張阿滿於警詢及偵查中證稱：「（上揭扣案查辦之物品是何人交付給妳？作何用途？）是民生里里長徐麒堡本人交付給我的。徐麒堡交付給我時只跟我講說中秋節快樂而已，轉身就走了」、「（里長徐麒堡交付禮卷、禮品、地圖給妳時，有無要求妳將選票投給哪位員林鎮長候選人？）他只有講中秋節快樂而已，都沒有講到選舉的事情」、「（妳去年這個時候，有無同樣收到里長徐麒堡贈送禮卷、禮品？）我記得有」等語（見警卷第64頁背面、65頁、選偵字第15號偵查卷第33、34頁）；另證人劉俊傑於警詢中證稱：「（民生里里長徐麒堡有無說要找你父親，作何事情？）他拿一信封袋、擦手布及指甲剪等物給我，未說要做何事情」……、「「（徐麒堡為何要將全民福利中心禮卷信封袋、擦手布及指甲剪等物交予你？）他叫我把上述之物品交予我父親，但因我父親現在高雄長庚醫院做復健，我也想說是公所託里長拿來的中秋節禮物，所以我就收下來」、「（徐麒堡將全民福利中心禮卷信封袋、擦手布及指甲剪等物交予你時，有無向你告知本次員林鎮長補選要投哪位候選人？）沒有，他只說要拿給我父親而已，其他就沒有說什麼了」等語（見警卷第128頁），並於偵查中證稱：「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）沒有，他只跟我說東西要交給我爸」、「「我真的以為是公所送的東西，因為中秋節到了」等語（見選偵字第15號偵查卷第152頁）；另證人胡蔡錦鳳於警詢中證稱：「（當時里長徐麒堡拿這些物品來你家的情形是如何？……）當時我在家中包裝肉干沒空，他是徒步走進我家中，當時家中只有我一人；里長進來後就拿上述該些物品，問我說『嬸嬸你在忙嗎？我這是中秋節的禮物，我放在你桌上！』，我回應里長說：『怎麼這麼功夫！（意指客氣）」；然後他就說『你在忙我要走了』，我跟他點頭說『謝謝！』，他就離開我家了」、「他有說這是禮券，說要給我的中秋節禮物，……」、「（里長為什麼要送禮給你們？）他每年中秋節都有送我們禮物」、「（當時里長有沒有叫你要支持游月霞，並投票給游月霞，支持他當選員林鎮長？）他都沒有講」、「（里長有沒有說所送之物是何人送的？）沒有講」等語（見警卷第55頁），並於偵查中證稱：「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）沒有，我在忙，他都沒有跟我說什麼」、「（為何你要收禮卷有300元？）因為里長年節都會送禮卷才會收下，我認為跟買票無關」等語（見選偵字第15號偵查卷第141頁）；另證人張萬掌於警詢中證稱：「他（里長）至我家門口，先拿三樣東西給我後（全聯福利中心禮卷面額300元、印有員林鎮長候選人文宣品指甲剪及擦手部等三樣物品），並對我說這是中秋佳節對我的慰勞後就離開」、「我也不知道他為什麼要給我這些東西」、「（員林鎮民生里里長有無說東西是何人所給？）他沒有跟我說」、「（員林鎮民生里里長有無要求你鎮長補選要投票給誰？）沒有」等語（見警卷第120背面、121頁），並於偵查中證稱：「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）沒有」……、「（你覺得不好，為何還要收下禮卷？）每年中秋節都有送，所以禮卷應該沒關係」、「（你認為禮卷跟文宣一起送你，是否要跟你買票？）里長沒有講，我不知道，我覺得應該不是買票，里長沒有講就走了」等語（見選偵字第15號偵查卷第163、164頁）；另證人翁錦缽於警詢中證稱：「（民生里里長徐麒堡為何會交付上揭物品給你？交付時有無拜託你何事？或說何話？）我擔任該里2l鄰鄰長，他每年三節都會送全聯福利中心100元禮券3張給全里鄰長以表慰問之意，他只說中秋節快樂並沒有說其他話語」、「（員林鎮民生里里長徐麒堡有無要求你員林鎮長補選要投票給誰？）沒有講」等語（見警卷第74頁），並於偵查中證稱：「（今天下午民生里里長是否去你家？）有，里長是徐麒堡，他拿今天扣押的4樣東西來，東西我就放在我家廚房，禮卷我有拿起來看，里長拿東西給我時有跟我說中秋節快樂」、「（里長有無對你說這次鎮長選舉要支持誰？）沒有」、「（你看這些文宣品是否知道意思？）禮卷是里長每年中秋節都會送，文宣上有看到游月霞，我認為禮卷跟文宣是分開的」、「因為里長在言語上沒有強調，而且他只說中秋節快樂，意思是說禮卷是中秋節的慰勞品」、「因為我以為是三節慰勞鄰長的，我是第21鄰鄰長，所以我才會收下」、「我認為禮卷跟選舉無關」等語（見選偵字第114、115頁）；另證人黃至誠於警詢中證稱：「（里長徐麒堡送上揭物品給你做何用途？）里長說中秋節到了要慰勞我的」、「（有無要你投票給哪位鎮長候選人？）沒有，他只有跟我講中秋節快樂而已」等語（見警卷第143、144頁），並於偵查中證稱：「昨天下午里長打電話給我，他說中秋節到了，要送禮給我，……他沒有要我投票給何人，他只說中秋節送禮」等語（見選偵字第15號偵查卷第179頁）。由上開證人黃崇鏞等人之證詞可知，同案被告徐麒堡於交付附表所示之物品予黃崇鏞等人時，或因未會晤鄰長本人，即將上開禮券等物品留置後離去，或僅對鄰長或其家屬提及中秋節快樂即行離去，並未向其等請託鎮長選舉時支持被告游婷雅，而黃崇鏞等人亦均認該等物品係中秋節里長給予鄰長之慰勞，且乃歷年來之慣例，其等均無人知悉禮券等物品與選舉有關；況同案被告徐麒堡發放禮券等物品當時，除附送被告游婷雅之宣傳品外，並同時發送指甲剪予黃崇鏞等人，此業據上開證人黃崇鏞等人證述明確，而該指甲剪經本院勘驗結果，其上印有「立法委員蕭景田敬贈」等字樣（見本院卷第50頁背面），衡情黃崇鏞等人客觀上尚難認知該禮券等物品係尋求投票支持被告游婷雅之用，且黃崇鏞等人所涉犯投票受賄部分，亦均經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度選偵字第16號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可參（見本院卷第21頁以下），是同案被告徐麒堡行賄之單方意思表示尚未達到有投票權之黃崇鏞等人，依上開說明，僅能論以預備行賄罪，是核被告就犯罪事實所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之預備對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。

㈢另按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年6月29日99 年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告為期於員林鎮長缺額補選中順利當選，委由同案被告張贊錫分別給予同案被告徐麒堡及賴憲茂各5萬元，並由被告徐麒堡於如附表所示之時間，至如附表所示之地點，向如附表所示之有投票權人發送賄賂物品，顯均係基於單一賄選目的之犯意，在特定單一之選區，為使特定單一之候選人游婷雅當選之目的，而接續在相近之時間，以相同之模式欲向同選舉區上開有投票權人行求賄賂之買票行為，雖均僅於預備階段，惟此等預備行賄行為在時間、空間上均有密切關係，且行賄犯意亦屬單一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，依前揭最高法院決議之見解，應認係接續犯之一罪關係。

㈣再按現行刑法第28條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。排除陰謀犯、預備犯之共同正犯（最高法院96年度臺上字第934號判決參照）。本件被告就上開犯罪事實、所為，既尚在預備階段，核無共同正犯之適用。又被告就犯罪事實之犯行，利用不知情之證人余宗憲代為轉交賄款5萬元予證人賴憲茂，均為間接正犯。

㈤原審認被告游婷雅犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴關於上開犯罪事實部分，同案被告徐麒堡行賄之單方意思表示尚未達到有投票權之黃崇鏞等人，僅能論以預備行賄罪，已如前述，原審認被告就該部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，尚有未洽，被告此部分之上訴有理由。⑵又關於犯罪事實部分，原審既認定被告與同案被告張贊錫及賴憲茂僅屬預備階段，即無共同正犯之適用，已如前述，惟原審就此部分認被告與同案被告張贊錫及賴憲茂間有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，自有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈥爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦嚴重影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告為期當選，竟玩忽法紀買票賄選，無視於政府為澄清吏治杜絕賄選之禁令，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告犯後態度，暨衡酌其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、行賄對象人數、行賄內容及犯行僅及於預備階段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項之預備行賄罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，併予宣告褫奪公權2年。

㈦沒收部分：

⒈按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，此規定係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義。故預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。又按「公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，均應依法諭知沒收，法院並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，苟該收受賄賂之有投票權人，復經檢察官依法起訴，法院為有罪判決時，固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收；惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。雖刑事訴訟法第259條之1規定：

分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，『得』單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須屬於被告者為限，始『得』由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定『不問屬於犯人與否』均沒收之，其範圍並不相同。則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。」（最高法院99年度臺上字第6957、5835、4787、8236號判決參照）。

⒉經查，本件扣案之賄賂物品即如附表所示之全聯公司商品禮券，係被告與同案被告張贊錫、徐麒堡就上開犯罪事實預備行賄之物，已如前述，且因如附表所示之黃崇鏞等人涉嫌收受賄賂部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認定其等犯罪嫌疑不足，而以100年度選偵字第16號為不起訴處分確定，有不起訴處分書1份附卷可按（見偵卷第338至340頁），依上開說明，不問屬於犯人與否，該部分仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定併予宣告沒收之。再於同案被告徐麒堡處扣得未發放賄款4萬3,400元、全聯公司商品禮券30張，均係被告與同案被告張贊錫、徐麒堡共同預備行求之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定併予宣告沒收之。又自賴憲茂處扣得未發放賄款5萬元，係被告與同案被告張贊錫等人預備行求之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定併予宣告沒收之。

⒊又扣案如附表所示之印有員林鎮長候選人游月霞之兔型擦手巾及署名員林鎮長候選人游月霞致贈之員林都市計畫地圖等文宣品，均係本案被告與同案被告張贊錫、徐麒堡用以供犯預備行賄罪之工具，惟非屬賄賂之物，且該等文宣品僅經同案被告徐麒堡留置於如附表所示之地點，而於如附表所示之有投票權人黃崇鏞等人尚未及對收受該等文宣品表示承諾前隨即離去，足認該等文宣品仍應屬被告所有，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

⒋另自同案被告徐麒堡處扣得之印有員林鎮長候選人游月霞之兔型擦手巾14條及署名員林鎮長候選人游月霞致贈之員林都市計畫地圖1份，均無證據足以證明係供本案被告三人用以犯預備行求賄賂罪所用之物，且均非依法應沒收之物，均不另為沒收宣告之諭知。又自競選總部扣得之收支簿影本、贊助名冊影本、電訪人員通訊錄影本、員林鎮鎮民名冊影本、總部收支明細表影本、行程表影本、臨時簽到表影本、臨時工人數統計表影本；自被告徐麒堡處扣得之員林鎮南區後援會名單、員林鎮長候選人游月霞文宣小筆記本1箱；自如附表所示之地點扣得之指甲剪等物，均無證據足以證明與本案被告所犯之預備對於有投票權人行求賄賂罪有直接之關聯，又均非依法應沒收之物，均不為沒收宣告之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第2項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。