臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第954號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第954號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李佳霖

上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3143號中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12250號，移送併辦案號：

100年度偵字第26956號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李佳霖前曾於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1110號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，提起上訴後，經最高法院以89年度台上字第3293號判決駁回上訴而告確定，另因搶奪、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第214號判決分別判處有期徒刑4年2月、5年4月，定應執行有期徒刑9年3月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，而上開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第326號裁定減為有期徒刑7月又15日，併科罰金5萬元，並與不應減刑之搶奪、竊盜部分定應執行有期徒刑9年4月又15日，併科罰金5萬元確定後，先於89年12月4日進入法務部矯正署泰源技能訓練所執行強制工作處分，嗣經臺灣高等法院臺中分院以92年度聲字第112號裁定免予繼續執行強制工作處分，復於92年3月13日入監執行上開有期徒刑，並於98年10月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於99年9月9日期滿未經撤銷假釋，以已執行論。

二、徐梓祐於100年4月6日22時23分許，以其所持用0000000000門號與林文龍所持用0000000000門號聯絡，並約定於臺中逢甲商圈見面，徐梓祐隨即邀約李佳霖駕車自苗栗縣苗栗市南下臺中，於當晚11時、12時許抵達臺中市，將所駕駛之自用小客車停放在臺中市西屯區逢甲商圈附近，其等為謀另外乙輛車以為代步工具，2人遂徒步下車進入臺中市西屯區上石南八巷內，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年4月7日零時30分許，在臺中市西屯區上石南八巷31弄8號前，由徐梓祐持其所有客觀上具危險性且足供兇器使用之T字型板手1支（藍色握把），破壞車門及電門之方式（毀損部分，未據告訴），由李佳霖在附近把風，竊取凃良君（起訴書誤載為「涂良君」，應予更正）所有並停放在該處之車牌號碼8L-5911號自用小客車（白色三陽廠牌）及放置在該車內之棒球手套、棒球練習場代幣80枚及現金500元等物品得逞，得手後，徐梓祐與李佳霖隨即於100年4月7日0時38分許駕駛前揭車輛離去（徐梓祐此部分犯行，業經原審判處有期徒刑10月確定）。

三、期間，林文龍於100年4月7日0時30分41秒許，以所持用0000000000門號，撥打徐梓祐持用之0000000000門號，告知其所在地點後，徐梓祐與李佳霖於竊得前述車牌號碼8L-5911自用小客車得手後，隨即驅車前往林文龍所承租位於臺中市西屯區「珍愛逢甲日租套房」搭載林文龍，見面後，林文龍告知徐梓祐要報其賺錢門路，3人共乘該車離去，並於中投公路、臺中市大里區附近繞行，途經臺中市○里區○○路453號前，前揭車輛拋錨熄火，3人為謀另部車輛以為代步工具，遂另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由徐梓祐持其所有客觀上具有危險性而足供兇器使用之前揭T 字扳手1支（藍色握把），於100年4月7日2時許，在臺中市○里區○○路○段日新巷52弄內，以前開T字扳手破壞車門及電門（毀損部分，未據告訴），由林文龍、李佳霖在場把風之方式，共同結夥3人以上攜帶兇器竊取何宗霖所有車牌號碼7V-0582號自用小客車（黑色三陽廠牌）得逞。得手後3人並共乘該車離去（徐梓祐、林文龍此部分犯行，業經原審均判處有期徒刑10月確定）。

四、徐梓祐、林文龍、李佳霖竊得車牌號碼7V-0582號自用小客車得逞後，於100年4月7日4、5時許，駕車行經林杏津位於臺中市○區○○○路414號住處，因見該處鐵捲門拉起，認為有機可趁，渠等3人竟另行共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李佳霖坐在車牌號碼7V-0582號自用小客車之駕駛座上把風，徐梓祐與林文龍則持客觀上具有危險性並足供兇器使用之前揭T字扳手1支（藍色握把），破壞林杏津上址住處1樓鋁門門鎖（屬於門扇之一部分）後，開門侵入林杏津上址住處，並竊取林杏津所有紀念銀幣2枚、金項鍊2條、金戒指1枚、金別針1支、鑽石戒指1枚、珍珠項鍊2條、貓眼石鑽石項鍊1條、舊版紙鈔1萬3140元、新版紙鈔19萬4200元、硬幣1萬1140元、身分證、駕照各1張等物品，而結夥3人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜得逞。得手後，徐梓祐與林文龍手持前揭竊得物品坐上車牌號碼7V-0582號自用小客車，李佳霖隨即駕駛該車搭載徐梓祐、林文龍離去（徐梓祐、林文龍此部分犯行，業經原審均判處有期徒刑1年確定）。嗣於100年4月7日5時40分許，在臺中市西屯區同志巷71之1弄19號前，警方見車牌號碼7V-0582號自用小客車停放在該處，車上人員行跡可疑而上前盤查，發現其等3人在車內平分財物，喝令3人下車接受盤查，惟徐梓祐與李佳霖下車後則趁隙逃逸，警方僅查獲林文龍，並在該車內扣得前開林杏津與凃良君所失竊物品（已發還林杏津與凃良君），及T字扳手2支（其中1支係藍色握把，另1支則係橘色握把）、一字起子1支、剪刀1支、鉗子2支，以及林文龍所持用之黑色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡）、李佳霖所遺留之白色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡），並循線查悉上情，且在臺中市○里區○○路453號前尋獲前揭車牌號碼8L-5911號自用小客車（已發還予凃良君）。

五、案經林杏津訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人林杏津、凃良君於檢察官偵查時既均經具結作證，被告亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於101年4月26日、本院於101年11月8日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。

三、卷附路口監視器擷取畫面翻拍照片、查獲現場照片、犯罪工具照片、凃良君個人物品及證物照片，乃以攝影機、相機之功能作用，攝錄、拍攝上開現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開路口監視器擷取畫面翻拍照片及其餘照片等亦均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於法院審理期間均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李佳霖經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其於原審時固坦承於100年4月6日、7日與徐梓祐、林文龍在一起，且有在犯罪事實欄、四所示時地駕車等候徐梓祐、林文龍，待徐梓祐、林文龍自屋內取出物品時，隨即駕車搭載其等離去等情不諱，惟矢口否認有為各該加重竊盜之犯行，辯稱：徐梓祐積欠伊3萬元，100年4月6日晚上徐梓祐到伊住處，表示要還錢，要到臺中找朋友還錢，伊才與徐梓祐各開一輛車到臺中，徐梓祐竊取車牌號碼8L-5911號、7V-0582號自用小客車時伊均不知情，也不在場，並沒有擔任把風，徐梓祐都說他是要去向朋友借車，也不知道徐梓祐、林文龍要去人家家裡偷東西云云。

二、經查：

㈠上開被害人凃良君所有車牌號碼8L-5911號自用小客車、何宗霖所有車牌號碼7V-0582號自用小客車，及告訴人林杏津前揭住處遭竊等事實，分據凃良君於警、偵訊（見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1000016385號刑案偵查卷〈下稱警卷一〉第47至50頁、100偵8458卷第138至139頁）、何宗霖於警詢（見警卷一第51至52頁）、林杏津於警、偵訊（見警卷一第53至56頁、100偵12250卷第57頁反面至58頁、100偵8458卷第138頁）時指證述綦詳，復有路口監視器擷取畫面翻拍照片、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、臺中市政府警察局第三分局健康派出所受理刑事案件報案三聯單、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表（以上均見警卷一第73至74、77至85、88至92頁）、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘查報告及其附件（含現場勘查報告、勘察採證同意書、證物清單、刑案現場採證照片、刑案現場勘察圖、住宅防竊安全諮詢同意書、報告表、受理住宅竊盜現場勘察檢核表）、臺中市第三分局偵查隊110報案紀錄單（以上均見100偵12250卷第65至77頁）、查獲現場照片、查獲犯罪工具照片、凃良君個人物品及證物照片（以上均見臺中市政府警察局第六分局中分六警偵字第1000011593號刑案偵查卷〈下稱警卷二〉第36至46頁）可資佐證。足見被害人凃良君、何宗霖所有前揭車輛確實遭人竊取，及告訴人林杏津前揭住處有遭人竊盜財物等事實，均堪認定。

㈡被告參與犯罪事實欄二、三、四之竊盜犯行，復經證人即共同被告徐梓祐、林文龍供證述在卷。茲摘要其等歷次筆錄如下：

⒈證人即共同被告徐梓祐：⑴於100年4月27日警詢時，就犯罪事實欄二、三、四部分，供述：「我於100年4月7日0時30分許，在臺中市西屯區上石南八巷31弄8號前，竊取1台白色三陽牌8L-5911號轎車，當時共犯有林文智（即林文龍，彼時冒用林文智名義，下同）、李佳霖。我是於100年4月7日0時30分許，林文智以0000000000撥打到我的手機0000000000，要我到『珍愛逢甲』日租套房找他，見面後他告訴我要我先竊取1部車輛，要報我賺錢，然後我們就一同提議要竊取被害人凃良君停放於路旁之8L-591 1號自小客車，由我下車行竊該部車輛，林文智與李佳霖在旁為我把風，行竊得手後，就由林文智駕駛該車輛離開。我以自備之T字扳手撬開車門，進入車輛後再撬開電門發動汽車，隨即由林文智接手駕駛該部車輛，並搭載我與李佳霖離去。約在臺中市大里區附近，8L-5911號自小客車故障，我們就將該車棄置路旁，然後以步行先離開，隨後為了代步，我就於臺中市○里區○○路○段日新巷52弄內，再以相同手法竊取被害人何宗霖所有之黑色三陽牌7V-0582號自小客車，並由李佳霖接手駕駛該車，搭載我與林文智離去。當時李佳霖就說要往逢甲方向開，但是途中林文智就要求李佳霖靠邊停車，因為林文智提議要進入位於臺中市○○○路414號被害人林杏津的住宅行竊，當時該房屋的大門是關著的，林文智先下車將該房屋的大門開啟，並要我與他一起進入行竊，李佳霖則在車上為我們把風，我們進入該房子後就在1樓房間內搜刮財物，林文智破壞抽屜後，就竊得1袋財物，就叫我趕緊離開，隨後李佳霖就駕駛該部7V-0582號贓車接應我與林文智離開，..隨即林文智就要求李佳霖將車子開往臺中市西屯區同志巷71之1弄19號前，正準備要分贓時就遇上警察盤查，我就往馬路方向逃逸。我與林文智、李佳霖沒有仇隙糾紛。」（見警卷一第6至10頁）。⑵於100年9月14日偵訊時，就犯罪事實欄四部分，供述：「（五權南路414號行竊，是你們3個人去的嗎？）不是，李佳霖上車之後一直在睡覺，我跟林文龍開車要回臺中，在車上林文龍叫我停車，停車之後，林文龍叫我一起進去，因為車子是贓車，我怕警察會臨檢，我才叫李佳霖幫我開車，我跟林文龍一起進去偷東西。我叫他起來的時候，他還在睡覺，我不知道他知不知道我們要去偷東西，我只是叫他去坐駕駛座，我們上車就可以走了。李佳霖不是幫我們把風，因為那是贓車我怕被盤查。」（見100偵12250卷第58至59頁）。⑶於101年4月26日原審審理時，就犯罪事實欄四部分，具結證稱：「（後來在你竊取7V -0582號自用小客車，林文龍與李佳霖都坐上該部車之後，你們3人的行蹤為何？）伊想偷第1部車拋錨，伊又偷了第2部車，時間也很晚了，就想回臺中，不要再找人借錢，林文龍當天也沒有辦法借伊錢，後來就回到臺中市○○○路，林文龍突然叫伊停車，伊停車之後，看到林文龍下車，走到一戶人家門口，伊看到那戶人家的鐵捲門是拉起來的，林文龍就去打開人家的鋁門，林文龍叫伊陪他一起進去，就進入屋內去竊取屋內的財物，包含紀念銀幣、金項鍊、金戒指、金別針、新舊版的紙鈔、硬幣等物品，詳細的物品伊沒有仔細清點，以被害人所述為準。（得手之後如何處理？）伊與林文龍偷完後，就回到車上，伊下車前知道車是偷來的，擔心警察巡邏會知道，伊下車前叫李佳霖坐在駕駛座上，李佳霖在駕駛座上等，伊與林文龍進到屋內竊盜，伊不知道李佳霖是不是知道伊要去偷東西，但是車子停在該戶人家旁邊，所以李佳霖有看到伊與林文龍進入別人家，而且伊與林文龍行竊出來後，手中也拿著竊得的物品，李佳霖應該知道伊去偷東西。（李佳霖坐在車上的目的為何？）因為這部車是偷來的，伊擔心警察巡邏，怕被警察抓，如果警察來了，李佳霖會把車開走，李佳霖原來在車上睡覺，臨時被伊叫起來，請他坐在駕駛座，李佳霖就坐在駕駛座上，沒有問伊為什麼。（李佳霖坐在駕駛座上有為你們注意是否有巡邏車出現或其他路人經過隨時通報你們，或隨時接應你們的情形？）伊叫李佳霖起來的時候有跟他說，請他坐到駕駛座上，順便幫伊看一下有沒有警察，伊就急著跟林文龍進到屋內。（你與林文龍竊盜得手，返回車上之後，竊得的贓物你們如何分配？）沒有分配，伊上車之後就由李佳霖開車離開，是林文龍跟李佳霖講說要到哪裡，還沒有分，就遇到警察臨檢，所以還沒分就被警察查獲」等語，並具結證稱：「（你當時開車往臺中方向是要去哪裡？）要回之前伊與李佳霖開車到臺中時，伊與李佳霖停車的地方，要讓李佳霖開車回家，就是逢甲夜市附近。（既然你開車往臺中方向是要回逢甲夜市附近，李佳霖原來停車的地方，你中途在五權南路停車，李佳霖不會覺得很奇怪嗎？）李佳霖上車時就在睡覺，等伊停車時，有把李佳霖叫起來，請李佳霖坐在駕駛座，幫伊注意有沒有警察。」等語（見原審卷第125頁反面至第127頁反面）。

⒉證人即共同被告林文龍：⑴於100年4月7日第2次警詢時，就犯罪事實欄四部分，供述：「（..本所上前盤查，..）當時我有在現場。當時我坐該車後座，我朋友『小基』男子（即徐梓祐）拿錢給我，我剛接手就被警察盤查。現場還有二人是我朋友『小基』及一名『阿林』（在逃）（即李佳霖）。查扣物品（即指行竊林杏津住處所得物品）是我們3人共同竊取。」（見警卷一第29至30頁）。⑵於100年4月22日警詢時，就犯罪事實二、三、四部分，供述：「8L-5911號車不是我竊取，『小基』與『阿林』來載我時，就已經竊取到該部車輛，我不知道何人動手竊取該車。我是於100年4月6日22時24分許（應係當日22時23分許，見下述），接獲『小基』打電話給我，問我在哪裡，我就說我等一下要去逛逢甲夜市，我們就約在逢甲夜市見面，大約於6日23時許，我在逢甲路與青海路附近與『小基』見面，當時『小基』已經和『阿林』在一起，他們是開『小基』所有藍色三菱車，『小基』就問我要不要出去兜風，我答應他，但就先帶我女朋友詹巧如返回位於逢甲路『真愛逢甲日租套房』休息，我自己外出，然後於100年4 月7日0時30分許打電話給『小基』，叫他過來『珍愛逢甲日租套房』附近載我，『小基』來載我時，就已經開8L -5911號白色三陽轎車，隨即我上車後，我們就往臺中市大里區方向開，中途換我駕駛時，車輛就壞掉了，我在當時發現車子的鎖頭是壞掉的，所以我才知道該車是竊取來的贓車。我沒問車輛是何人竊取的。8L-5911號車之財物是『小基』竊取的。（有無竊取7V-0582號自小客車？）因為車子壞掉，我們必須再找下一部車代步使用，所以我與『小基』、『阿林』就共同竊取7V-0582號黑色三陽廠牌之自小客車來使用。『小基』使用萬能鑰匙開啟車輛車門，然後由『小基』破壞引擎鎖頭再發動車輛，我與『阿林』就負責在旁邊替『小基』把風，大約是於100年4月7日2時許就竊得該車，然後由『阿林』駕駛該車輛離開。（竊得7V-0582號自小客車後往何處去？做何事？）我們就在中投公路及大里地區逛，在車上沒有討論要做什麼，只是亂逛。我們大概是在100年4月7日4時許到達林杏津的住處。因為我們開車經過林杏津的住處時，發現他們家的鐵門沒關，然後『小基』就提議要進去竊取財物，我與『小基』就攜帶鉗子侵入搜刮財物，然後由『阿林』在外面負責把風，我們侵入後在被害人的一樓房間內，破壞抽屜，並竊取裡面的現金及珍珠首飾等財物，得手後我們馬上離開，並由『阿林』駕駛7V-0582贓車接應我們逃逸。『阿林』就一直將車開往臺中市西屯區同志巷71之1弄19號前，因為那裡比較偏僻，我們就將車子停下來分贓，我只分到數萬元現金，還在分贓時，警方就到場將我逮捕了。扣案之黑色手機是我所有，白色手機是『阿林』所有。徐梓祐持用0000000000、0000000000。不知李佳霖電話。不知李佳霖住何處。」（見警卷一第36至40頁）。⑶於100年9月28日偵訊時，就犯罪事實四部分，供述：「（100年4月7日上午5點40分被盤查時）車上贓物是在臺中市五權西（應係"南"）路一間民宅偷的，是我跟『小基』徐梓祐去偷的。（李佳霖是否在把風？）..我們經過那民宅，看到鐵門是打開的，我跟徐梓祐提議說，我看有沒有辦法弄到錢，那時候是徐梓祐在開車，我忘記坐在那裡，李佳霖在睡覺，我們下車的時候，跟李佳霖說要去找人，我跟徐梓祐就進去那一間民宅。把李佳霖叫醒坐在駕駛座的目的，是要他顧車。」「（白色三陽車子）這台車子本來是我跟女朋友在逢甲逛夜市，徐梓祐說要來找我們，他說要去找朋友收錢，他打給我的時候，我說我在逢甲夜市，過來才講。我在逢甲夜市的時候，他就說他人在逢甲路那裡，他就是開那台白色的車子，他說要去大里。那台車不是徐梓祐的車，但我沒問他車子哪裡來。」（見100偵12250卷第83至84頁）。

㈢再參諸案發前後被告與徐梓祐、林文龍之通聯情形，可徵其等於100年4月6日下午乃至晚上期間均聯絡頻仍，有其等通聯紀錄在卷（見100偵8458卷第77至81頁）可參。茲摘要其等通聯紀錄如下：

⒈徐梓祐於100年4月6日18時8分許、18時13分許，持用0000000000門號撥打被告持用0000000000門號，通話時間分別為17秒、35秒（彼時徐梓佑、被告之基地臺位址均在苗栗縣苗栗市○○街）。

⒉被告以上開門號於當日18時15分再回撥徐梓祐上開門號，通話時間24秒（彼時被告、徐梓佑之基地臺位址均在苗栗縣苗栗市○○街）。

⒊徐梓祐以上開門號於當日22時22分撥打被告上開門號，通話時間39秒（彼時徐梓佑之基地臺位址在苗栗縣苗栗市○○路、被告之基地臺位址在苗栗縣銅鑼鄉）。

⒋徐梓祐以上開門號於當日22時23分撥打林文龍0000000000門號，通話時間21秒（彼時徐梓佑之基地臺位址在苗栗縣苗栗市○○路，林文龍之基地臺位址在臺中市○○區○○路）。

⒌徐梓祐以上開門號於當日22時47分撥打被告上開門號，通話時間34秒（彼時徐梓佑之基地臺位址未記載、被告之基地臺位址在苗栗縣公館鄉）。

⒍徐梓祐以上開門號於當日22時54分撥打林文龍上開門號，通話時間37秒（彼時徐梓佑之基地臺位址未記載、林文龍之基地臺位址在臺中市○○區○○路）。

⒎徐梓祐以上開門號於當日23時05分撥打被告上開門號，通話時間11秒（彼時徐梓佑之基地臺位址未記載、被告之基地臺位址在苗栗縣公館鄉）。

⒏徐梓祐以上開門號於翌日（100年4月7日）凌晨0時30分許撥打林文龍上開門號，通話時間12秒（彼時徐梓祐之基地臺位址在臺中市○○區○○路2段，林文龍之基地臺位址在臺中市○○區○○路2段）。又除上開電話外，被告與徐梓佑另於100年4月6日17時9分許、17時22分許、17時37分許、18時12分許、18時14分許、18時15分許、18時53分許、19時0分許、19時12分許、20時36分許、21時7分許、22時30分許，被告持用0000000000門號分別與徐梓佑所持用之0000000000、0000000000門號互有通聯之紀錄（見100偵8458卷第78頁）。而被告於100年4月6日23 時5分許之基地臺位址均在苗栗縣附近，之後均未再使用電話與徐梓佑有所聯繫，迄至100年4月7日3時25分許始有接獲0000000000門號持有人之來電，彼時其基地臺位址則在臺中市○里區○○路○段附近，而徐梓佑所持用之0000000000、0000000000門號於100年4月6日22時許之基地臺位址均仍在苗栗縣附近，迄至100年4月7日凌晨0時30分許始出現於臺中市○○區○○路附近（期間22時47分、22時54分、23時05分許，雖均有通話或傳送簡訊之紀錄，惟通聯紀錄上並未記載其基地臺位址），而被告與徐梓佑於100年4月6日自17時9分許起迄23時05分許止，均有電話聯絡，卻自100年4月6日23時許與徐梓佑前往臺中後，2人未再有任何電話聯絡，顯見被告與徐梓祐自彼時起業已自苗栗駕駛同車前來臺中，應堪認定。

㈣而被告與徐梓佑來臺中後，於100年4月7日0時16分23秒，一起行經臺中市西屯區上石南八巷時為監視錄影器攝錄，為被告與徐梓佑所均是認（見警卷第14頁），且均經其等於路口監視器擷取畫面翻拍照片上簽名（見警卷一第73頁上方照片）。稽之徐梓佑於警詢供述：其係於100年4月7日0時30分許竊得車牌號碼8L-5911號自用小客車（見警卷一第7頁），而該車牌號碼8L-5911號自用小客車則於當日0時38分24秒許遭人駕駛離去，有路口監視器擷取畫面翻拍照片在卷（見警卷一第74頁）可佐。依被告與徐梓佑於上述路口監視器擷取畫面翻拍照片所示上石南八巷處，與車牌號碼8L-5911號自用小客車遭失竊之地點即臺中市西屯區上石南八巷31弄8號前，僅約距離35.1公尺遠，步行約20秒、開車約3至4秒，且遭竊車輛所在位置與被告、徐梓祐被拍攝到之巷口處恰為一直線路口，別無轉彎處遮掩其視線，有臺中市政府警察局第六分局101年10月24日中市警六分偵字第1010038607號函文及所檢附現場圖、現場照片在卷（見本院卷第93至99頁）可查，顯然依卷附路口監視器擷取畫面翻拍照片，被告與徐梓祐行經之路口與遭竊車輛不遠，路面寬廣，並無障礙物，則徐梓祐竊車時自位在被告目視可及之範圍內，被告應可清楚看見徐梓佑竊車之行為舉止。以被告與徐梓佑當時下車後均一起行動，其與徐梓佑原本一起併行，在短短14分鐘後，徐梓佑業已竊得該車，並相隔8分鐘後再駕車駛離現場，2人並前往林文龍承租處附近搭載林文龍，而被告對於徐梓佑所駕駛之車輛已換成白色三陽廠牌車輛並未表任何疑義，亦不知悉其所謂借車之朋友為何人，對於三更半夜卻仍借得到車等情均未表示質疑，顯見被告對於徐梓佑欲前往竊車之舉動當有所知悉，並擔任把風工作，而非僅由徐梓佑下車行竊、被告單純搭乘贓車之行為而已，此亦與徐梓佑於警詢所供上情及於偵訊時供稱：「我是..說要向朋友借車，但是他們應該知道我是去偷車..。」（見100偵12250卷第58頁反面）相符。是被告有為犯罪事實欄二之與徐梓祐共同竊車，由徐梓祐下手實行，由其負責把風等情，應堪認定。又，被告與徐梓佑於竊得車牌號碼8L-5911號自用小客車，前往搭載林文龍，之後該車又故障，3人遂謀議再行竊乙輛車，並由徐梓佑下手，由林文龍、被告把風之方式，另共同竊取車牌號碼7V-0582號自用小客車得逞，已經徐梓佑、林文龍於警詢均供述明確，均如前述，徐梓佑、林文龍於原審亦均坦承此部分犯行（見原審卷第129、142頁反面至144頁），是被告亦有為犯罪事實欄三之與徐梓祐、林文龍共同竊車，而由徐梓祐下手實行，其與林文龍則負責把風等情，亦堪認定。再又，被告與徐梓佑、林文龍共同竊取告訴人林杏津屋內財物乙情，復據徐梓佑、林文龍證述上情明確，被告於原審亦坦稱：徐梓祐叫伊坐到駕駛座的時候，伊覺得怪怪的，因為鎖頭掉下來了，伊大概知道他們進屋是要去偷東西，伊當時坐在車上等，因為他們叫伊坐在車上等，伊就坐在車上等，當時伊事先不知道，因為伊是被他們載著，也不能怎麼樣等語（見原審卷第129頁）。觀諸上開徐梓祐證述內容，已詳述案發當天其駕車搭載林文龍、被告前往告訴人林杏津上址住處行竊情形，核與前開告訴人林杏津證述其上址住處遭竊情形，大致相符，且關於徐梓佑與林文龍一同下車進入上址行竊情形，與林文龍供述內容，互核一致，及關於被告在車上等候乙節，亦與上開被告供述內容，互核一致，是上開徐梓祐證述內容，應堪採信。綜上，堪認徐梓祐駕駛車牌號碼7V-0 582號自用小客車搭載林文龍與被告，行經告訴人林杏津位於臺中市○區○○○路414號住處，因見該處鐵捲門拉起，認為有機可趁，徐梓祐遂將前開車輛停放在上址房屋旁，且要求被告坐在前開車輛之駕駛座上並注意有無警察，隨後徐梓祐與林文龍持T字扳手下車破壞告訴人林杏津上址住處一樓鋁門門鎖（門鎖是鎖在門上，與門結合在一起，已據林文龍於原審審理時具結證述在卷〈見原審卷第142頁〉）後，開門侵入告訴人林杏津上址住處，並竊取林杏津所有紀念銀幣2枚、金項鍊2條、金戒指1枚、金別針1支、鑽石戒指1枚、珍珠項鍊2條、貓眼石鑽石項鍊1條、舊版紙鈔1萬3140元、新版紙鈔19萬4200元、硬幣1萬1140元、身分證、駕照各1張等物品，得手後，徐梓祐與林文龍手持前揭竊得物品坐上前開車輛，被告隨即駕駛前開車輛搭載其等迅速離去，被告確有與徐梓祐、林文龍共同為犯罪事實欄四之犯行，亦洵堪認定。

㈤被告之辯解，暨徐梓祐翻異後之供述，均不足為有利於被告認定之部分

⒈被告雖辯稱其與徐梓祐係各駕駛乙輛車來臺中云云。惟如前㈢述，被告與徐梓祐於100年4月6日下午乃至晚上均有多通電話互相聯繫，卻於雙雙前來臺中後未有任何通聯紀錄，顯與先前彼此密切聯絡情形不符。果如被告所辯其與徐梓佑各駕駛乙輛自用小客車前來，依被告與徐梓佑密接電話聯絡之習性，雙方各駕駛乙輛自用小客車，縱使跟車亦未必能緊跟在後，尤其在視線愈顯模糊不清之夜晚時刻，被告與徐梓佑彼此間卻未有任何電話通聯，顯屬可疑，參諸林文龍於警詢供述彼時係見徐梓佑與被告駕駛乙輛藍色三菱自用小客車前來，顯見被告與徐梓佑應係同乘乙輛車到臺中，而非如被告於原審所辯解之與徐梓祐各乘乙輛自用小客車到臺中，應堪認定。是以，被告此部分辯解要無可採。

⒉被告雖又辯解稱其案發當日來臺中，係因為徐梓祐說要向朋友借錢還伊，伊才與徐梓祐各駕駛乙輛自用小客車前來云云。然經核其所述借款情節，其於偵訊、原審均供稱：徐梓祐來伊住處找伊，因為他欠伊錢，他說要去臺中向朋友拿錢還伊（見100偵12250卷第82頁反面、原審卷第96、99頁）。然徐梓祐於歷經100年4月27日2次警詢、同年5月13日警詢、同年9月14日偵訊等供述過程，均未曾提及其有積欠被告債務之事，迄101年3月28日原審100易3787林文龍竊盜案審理時，方首度供述其在100年4月6日22時24分許（應係22時23分許）有向林文龍提及來臺中向其借錢乙事（見本院卷第80頁正反面），然此與林文龍供述：當時伊與女友在逢甲逛夜市，徐梓祐說要來找伊等，他說要去找朋友收錢（見100偵12250卷第83頁反面）等語不合。再者，案發當時被告目的即要向徐梓祐索錢，而自苗栗縣駕車南下臺中，其2人卻於遇見林文龍後隻字未提借錢乙事，反而於徐梓祐表示車輛壞掉，要向友人借車，並隨即「借到」車牌號碼8L-5911號自用小客車（白色三陽廠牌），期間又再度因該車壞掉，再度向友人「借得」車牌號碼7V-0582號自用小客車（黑色三陽廠牌），直到100年4月7日凌晨4、5時許行竊告訴人林杏津住宅內財物為止，3人於深更半夜駕車閒逛，被告均未曾有所懷疑，亦未有催促徐梓祐還款之舉動，顯見被告與徐梓祐間是否確實有債權債務關係存在，暨其等自苗栗前往臺中之目的是否即透過正常管道借錢償還等節，均容有合理懷疑，且明顯違背經驗法則而均要無可採。

⒊至徐梓佑嗣後於警、偵訊及原審另案（100年度易字第3787號林文龍竊盜案）、原審時雖均改稱：實際上偷車時被告都沒有在場，車子都是伊一人行竊，林文龍也沒有偷云云。然經質以何故先前供述被告與林文龍有把風行為時（指2輛車），則改稱：「（你在警詢說..林文龍..報你賺錢？）因為警察借提時，跟我說林文龍把責任都推給我，叫我認一認，所以我才會這樣說（見100偵12250卷第58至59頁、本院卷第79頁反面）、「那天被告向我逼債，所以我才去借錢，才會說被告有犯案」（見本院卷第80頁反面）。然徐梓佑無論於警詢或嗣後翻供之筆錄，除第1次指證被告與林文龍有共同參與竊盜犯行外，其餘均撇清被告與林文龍涉入竊盜車輛之情節，而承認該2次竊盜均係其單獨犯案，倘徐梓佑與林文龍、被告有上開推諉卸責及過節，何以徐梓佑於歷次供述未曾將自己排除在外，而均直指被告或與林文龍共同參與犯案？再者，案發前係徐梓祐前往被告住處主動商談還款，徐梓祐說要去臺中向朋友拿錢還被告乙事，已據被告於偵訊時供述在卷（見100偵12250卷第82頁反面），既此，何來有被告逼迫徐梓祐還款之情。況且，倘徐梓佑確因遭被告逼債甚嚴，以致出言誣告被告，又何以會如其所辯於100年4月6日晚上11時許自苗栗南下臺中，迄翌日4時許均在找人幫忙還債，而始終未曾供述被告如何強行逼迫還錢之情節？足見徐梓佑供證述其係因為上情才改口供一情，顯與常情有悖，而礙難採信。而自徐梓佑歷次供述，亦可見其除第1次指證被告與林文龍參與犯案外，餘歷次筆錄均供述僅自己一人單獨犯案，而於原審方證述：伊在行竊車牌號碼7V-0582號自用小客車時，林文龍剛好回來，他有看到我在行竊車輛，當時我還沒完全偷到車，但他沒說什麼，這部分之前證述漏掉未講清楚（見原審卷第125頁），亦對林文龍參與犯案部分僅輕描淡寫，顯見徐梓佑極力替被告與林文龍卸免責任之心態（況且林文龍在警詢、偵訊及原審即均坦承其確實有參與犯罪事實三之竊盜犯行，且於警詢均明白供稱其與被告本次竊車均擔任把風工作），是以，其嗣後更改之供述顯與實情不符，要難採信。

㈥按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，而意思聯絡，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第1886號、第2364號判例意旨參照）。查被告就犯罪事實二、三所示於徐梓佑竊盜時，其或與林文龍擔任把風之工作，均係以共同犯罪之意思參與把風，自屬竊盜罪構成要件之行為，而分別與徐梓佑（犯罪事實二）、徐梓佑與林文龍（犯罪事實三）具有共同犯意聯絡與行為分擔。又就犯罪事實四部分，案發當時被告坐在停放於告訴人林杏津上址住處旁之前開車輛駕駛座上，自當可以清楚看見徐梓祐與林文龍手持T字扳手下車破壞上址一樓鋁門門鎖，並開門侵入上址之情形，如被告不願參與該等犯罪行為，理當隨即駕駛前開車輛離開現場，然當時被告卻仍坐在前開車輛駕駛座上等候，迨徐梓祐與林文龍手持竊得物品坐上前開車輛，被告隨即駕駛前開車輛搭載其2人離去，被告於行為當時，顯係基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與把風，足見被告、徐梓祐、林文龍就上開犯罪事實四所示犯行，具有犯意聯絡與行為分擔。

㈦綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解，均屬要無可採。本件事證業臻明確，被告有為各該加重竊盜之犯行，均堪認定。

㈧併此敘明部分：徐梓祐於警詢就犯罪事實欄二部分，雖供稱除被告外，另與林文龍共同行竊，此部分為林文龍所否認，而觀林文龍歷次供述除否認犯罪事實二之竊盜犯行外，就犯罪事實三、四部分均坦承不諱，則其是否有否認犯罪事實二之必要，似值存疑。況且，依林文龍供述，其係於100年4月6日22時23分、22時54 分許與徐梓祐電話聯絡後，徐梓祐方與被告南下臺中，而於100年4月7日0時30分許與徐梓祐有所聯繫，彼時徐梓祐與林文龍通話時之基地臺位址並不在同一處（見前㈢⒏述），顯見徐梓祐於100年4月7日0時30分許竊取車牌號碼8L-5911號自用小客車時，縱於行竊過程與林文龍偶以電話單純聯繫，然彼時林文龍尚未與徐梓祐、被告碰面，且參照前述㈣路口監視器擷取畫面翻拍照片顯示，僅被告與徐梓祐於100年4月7日0時16分同時出現於臺中市西屯區上石南八巷，林文龍則於徐梓祐與被告竊車後之0時34分許方單獨為路口監視器攝錄到（見警卷一第73頁下方照片），則縱使徐梓祐與被告共同駕車事後搭載知情該車為贓物之林文龍，亦難認定林文龍與其等具有竊盜車輛之共同犯意聯絡（起訴書就犯罪事實二部分亦未認定林文龍係共犯）。是以，就徐梓祐於警詢一度供稱林文龍有共同參與竊盜車牌號碼8L-5911號自用小客車之犯行，此部分僅有其個人供述，且與卷內事證不符，要難遽信。而林文龍此部分被訴竊盜犯行，亦經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3787號判決無罪，嗣經本院以100年度上易字第840號判決駁回確定在案，有各該判決書在卷（見原審卷第168至170頁、本院卷第65至66頁）可資佐證，亦得互為參見。至徐梓祐於警詢復供稱：「我是於100年4月7日0時30分許，林文智以0000000000撥打到我的手機0000000000，要我到『珍愛逢甲』日租套房找他，見面後他告訴我要我先竊取1部車輛，要報我賺錢，然後我們就一同提議要竊取被害人涂良君停放於路旁之8L-5911號自小客車，...」（見警卷一第7頁），惟本案應係徐梓祐與被告竊取車牌號碼8L-5911號自用小客車得手後，方與林文龍會合，有路口監視器擷取畫面翻拍照片相互印證已如前述，且徐梓祐警詢上開證述其係於0時30分接獲林文龍來電，告知要竊車乙情，亦與其證述於0時30分許已在竊車之舉措明顯不符，可見徐梓祐供述見面後才決定要竊取該車云云，顯係對於時間先後順序有所倒置，自為本院所不採，以上均併予陳明。

三、論罪科刑部分

㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第1443號、55年台上字第547號等判例意旨參照）。而該條款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

㈡查被告與徐梓祐於犯罪事實二之共同竊車，及與徐梓祐、林文龍於犯罪事實三、四之共同竊車及竊盜財物時，所使用之T字扳手1支（藍色握把），具有金屬材質，質地堅硬，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器。又被告與徐梓祐、林文龍共犯犯罪事實四所示竊盜犯行時，查告訴人林杏津上址住處之1樓鋁門係出入口大門，且其門鎖係設置於鋁門上，屬構成鋁門之一部分等情，有現場照片附卷（見100偵12250卷第68頁反面）可參，彼時由徐梓祐、林文龍持T字扳手破壞門鎖進入屋內行竊，被告擔任把風之構成要件行為，3人且均具有責任能力。故核被告就犯罪事實二、所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪；就犯罪事實三、所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器加重竊盜罪；就犯罪事實四、所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器、毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

㈢被告就犯罪事實二部分，與徐梓祐有犯意聯絡與行為分擔，就犯罪事實三、四部分，均與徐梓祐、林文龍有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈣又被告與徐梓祐、林文龍毀壞告訴人林杏津上址住處一樓鋁門門鎖後，侵入林杏津上址住處之行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自無成立毀損罪之餘地，亦無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例及83年度台上字第3856號判決意旨參照）。

㈤被告前曾於88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1110號判決判處有期徒刑1年3月，併科罰金10萬元，提起上訴後，經最高法院以89年度台上字第3293號判決駁回上訴而告確定，另因搶奪、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第214號判決分別判處有期徒刑4年2月、5年4月，定應執行有期徒刑9年3月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，而上開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第326號裁定減為有期徒刑7月又15日，併科罰金5萬元，並與不應減刑之搶奪、竊盜部分定應執行有期徒刑9年4月又15日，併科罰金5萬元確定後，先於89年12月4日進入法務部矯正署泰源技能訓練所執行強制工作處分，嗣經臺灣高等法院臺中分院以92年度聲字第112號裁定免予繼續執行強制工作處分，復於92年3月13日入監執行上開有期徒刑，並於98年10月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於99年9月9日期滿未經撤銷假釋，以已執行論等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，以上3罪均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥又檢察官以100年度偵字第26956號移送原審併案審理部分，與本案且經本院有罪認定部分係屬同一事實，自得為本院所得併予審理。

四、本院之判斷

㈠上訴駁回部分原審認被告就犯罪事實四之犯行罪證明確，予以論罪科刑，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項（漏引刑法第28條，應予補充）等規定，並審酌「被告李佳霖不思以正當工作獲取財物，只顧一己之便利，竊取被害人之財物，及其竊盜之手段、情節，兼衡對被害人所造成之損害，及被告李佳霖就上開犯罪事實四所示犯行參與犯罪之程度」等一切情狀，而量處其有期徒刑10月，就扣案之T字扳手1支（藍色握把），認係徐梓祐所有供與林文龍、被告共犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分原審判決疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告犯罪事實二、三部分均無罪之諭知，自有未當，檢察官上訴，指摘原判決此2部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告案發時正值壯年，體無殘缺，不思憑一己之力賺取財物謀生，反而與共犯徐梓祐、徐梓祐及林文龍恣意行竊他人車輛及車內財物，導致被害人受有財產上損失，迄未賠償被害人損失，暨考以其係高職肄業，案發時職業業務員，家庭經濟狀況小康（有其警詢筆錄「受詢問人」欄記載〈見警卷一第21頁〉可明），社會經濟地位尚屬中等，其參與分工方式，犯後未能坦承過錯，欠缺悔過之具體表現等一切情狀，分別量處如主文第項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑如主文第項所示。又被告共犯犯罪事實二、三所用之T字扳手（藍色握把）1支，係共犯徐梓祐所有，已經徐梓祐供述明確，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。