臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

劉金洋

選任辯護人

白裕棋律師（財團法人法律扶助基金會）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度訴字第909號中華民國101年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21217號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉金洋曾於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於 97年3月20日，以96年度易字第1388號刑事判決，判處有期徒刑5月15日、5月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定，於98年6月17日縮刑期滿執行完畢。緣劉林阿滿於100年8月27日7時許，僱請羅時耀（以上2人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官另為不起訴處分）前往其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地上倒塌之工寮清除打掃時，發現不詳之人，於不詳時間，將臺灣擎天神公司所生產，名為「巨人炸藥 GIANT GEL」之具有殺傷力、破壞性之爆裂物450支（共計9包，每包50支），棄置於該處水槽內，劉林阿滿經羅時耀告知上情後，即指示羅時耀將之清除移置他處，羅時耀乃駕駛車號 00-0000號自用小客車，載運該批炸藥前往臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁欲行棄置，於行經河濱公園入口時，適遇友人劉金洋，羅時耀乃將上情告知劉金洋，並將該批炸藥棄置該處下坡道旁草叢中。迨於 100年9月3日下午某時，羅時耀與劉金洋在臺中市東勢區中正路之麥當勞餐廳相遇聊天，言談中羅時耀提及先前所棄置之炸藥，唯恐發生事端，詢問劉金洋應如何處理，劉金洋表示可以幫忙處理，羅時耀遂偕同劉金洋前往丟棄地點查看並確認丟棄位置。劉金洋查看確認係炸藥後，雖有意幫忙報警處理，但礙於自身為通緝犯身分，不便出面詳予說明，乃先於100年9月5日8時許，以公用電話00-00000000號，撥打臺中市政府警察局110勤務指揮中心報警處理，惟經警前往劉金洋所告知之地點查看，並未發現該批炸藥，劉金洋於同日14時許，又前往上開棄置地點查看，發現該批炸藥仍在草叢中，為使員警順利尋得該批炸藥，遂將該批炸藥從草叢中取出2包（共計100支炸藥）放置在消波塊上，並打開其中 1包散置在消波塊上明顯處。詎劉金洋明知該批炸藥係具有殺傷力、破壞性之爆裂物，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟因一時好奇，將其中 1支炸藥撿拾為己有，放置於其向楊駿懿承租使用之車號 00-0000號自用小客車內，而未經許可持有之，隨後再以公用電話 00-00000000號，撥打臺中市政府警察局東勢分局勤務指揮中心報警處理，告知炸彈棄置位置，經警於同日15時許，依劉金洋告知之地點，在上開消波塊上發現該99支炸藥，事後劉金洋則自行拆解其持有之該支炸藥，並將拆解所得炸藥與鞭炮火藥混合成袋，放置於所使用之車號00-0000號自用小客車內。嗣於100年9月7日19時30分許，劉金洋駕駛上開自用小客車，行經國道豐原交流道匣道口，遇警臨檢而棄車逃逸，該自用小客車經警拖回國道公路警察局第三警察隊泰安分隊停車場留置。迄100年9月13日23時30分許，劉金洋因另涉毒品危害防制條例案件，為警在臺中市○○區○○路00○00號前緝獲，劉金洋始於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向承辦員警李陵國自首告知曾撿拾炸藥1支，放置於使用之車號00-0000號自用小客車內，並偕同警方於100年9月14日11時40分，至國道公路警察局第三警察隊泰安分隊停車場，在其所使用之車號00-0000 號自用小客車內，起出該炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164公克），而報繳該爆裂物；再於同日13時30分許，帶同劉金洋前往臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁，尋獲羅時耀棄置之炸藥 250支；警方復於同日15時30分許，帶同羅時耀前往臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁，又尋獲羅時耀棄置之炸藥100支，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人羅時耀於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人羅時耀之證詞有顯不可信之情事，且未聲請傳喚證人羅時耀到庭進行交互詰問程序，已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理、本院審理時，將前開證人羅時耀之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人羅時耀於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

（三）再按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」，即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局100年10月27日刑鑑字第 1000128549號鑑定書（詳核交卷第10頁），係由調查單位依照上級檢察機關首長函示指示，分別送請上開單位鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及各該鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。

（四）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之通聯紀錄，本係由該電信業者，為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話號碼之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與收、發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。

（五）本案卷內所附之照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照片上，不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，其內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故上開照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當事人及辯護人對於卷內所附之上開照片，均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。

（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告劉金洋於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時（詳警卷第 11頁、第21362號偵卷第97頁背面、第 113頁、原審卷第18頁背面、第31頁背面、本院卷第49頁背面、第62頁背面）坦承不諱，核與證人劉林阿滿於警詢（詳警卷第17至19頁）、證人羅時耀於警詢、檢察官偵查（詳警卷第15至16頁、第21362號偵卷第115頁）、證人楊駿懿於警詢（詳警卷第20至21頁）時證述情節相符。此外，並有臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案炸藥外觀照片、刑案現場勘查報告（含現場勘查報告、刑案現場照片）、偵查報告、刑事案件證物採驗紀錄表、公共電話查詢、臺中市政府警察局 110勤務指揮中心電話譯文、臺中市政府警察局東勢分局勤務指揮中心電話譯文、通聯紀錄、位置圖、監視器翻拍照片、土地登記簿謄本、車輛詳細資料報表（詳警卷第23至26、32至92頁）附卷可稽。

（二）警方於被告所使用之車號 00-0000號自用小客車內，確有查扣炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164公克），經警採取其中淨重0.27公克，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果（取0.12公克，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑定），檢出硝酸銨（NH4NO3）、過氯酸鉀（KC1O4）、硝化甘油（Nitroglycerine）、硫粉（S）、硝酸鉀（KNO3）、鋁粉（A1）、鎂粉（Mg）等成分，認係硝化甘油炸藥，有該局 100年10月27日刑鑑字第1000128549號鑑定書在卷足憑。另依上開偵查報告顯示，本件在臺中市東勢區河濱公園入口處大甲溪旁，起獲外包裝印有「臺灣擎天神公司巨人炸藥 GIANT GEL」之物品，為代拿邁（Dynamite）75%硝甘膠質炸藥，經以2支炸藥同時插入雷管，以導爆索引爆，可順利引爆且威力強大（足以明顯破壞水泥消波塊），自屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規定之爆裂物無疑。

（三）綜上所述，被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告上開未經許可持有爆裂物之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

（一）核被告未經許可，持有「臺灣擎天神公司巨人炸藥 GIANTGEL」炸藥1支，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪。

（二）被告曾於96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於97年 3月20日，以96年度易字第1388號刑事判決，判處有期徒刑5月15日、5月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定，於98年6月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）被告因另涉毒品危害防制條例案件，為警在臺中市○○區○○路00○00號前緝獲，被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向承辦員警李陵國自首告知曾撿拾炸藥 1支，放置於使用之車號 00-0000號自用小客車內，並偕同警方於100年9月14日11時40分，至國道公路警察局第三警察隊泰安分隊停車場，在其所使用之車號 00-0000號自用小客車內，起出該炸藥混合鞭炮火藥1袋（毛重164公克），而報繳該爆裂物等情，業據證人即臺中市政府警察局東勢分局偵查隊小隊長李陵國於原審審理時證述屬實（詳原審卷第43頁背面），被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，自首本件未經許可持有爆裂物犯行而接受裁判，並報繳其持有之全部爆裂物，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依刑法第 66條但書之規定，減輕其刑至3分之2。

（四）再被告係因羅時耀之告知，得悉臺中市東勢區河濱公園入口處之大甲溪旁棄置大量炸藥，唯恐造成危害，基於善意而撥打公共電話聯絡警方處理，又因一時好奇，撿拾其中1 支予以持有，並自行拆解，將拆解所得炸藥與鞭炮火藥混合成袋，放置其所使用之車號 00-0000號自用小客車內，持有時間極為短暫，且未作其他犯罪使用，與一般擁之自重之情形有別，其因此觸犯法定刑為 5年以上有期徒刑之未經許可持有爆裂物罪，縱依上開自首減刑規定而處以最低刑度，仍屬失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪稱憫恕，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑。被告同有上開加重、減輕事由，依法先加後遞減之。

（五）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，為刑法第62條前段關於自首之特別規定。被告自首並報繳其持有之全部爆裂物，業如前述，符合上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自應優先適用該規定，乃原判決逕依刑法第62條前段之規定減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨以原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段規定減輕其刑，為有理由，應由本院撤銷改判。

（六）爰審酌被告有竊盜、毒品之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行非佳，惟被告係基於善意而聯絡警方處理，且因一時好奇心之驅使始撿拾炸藥 1支予以持有，持有時間短暫，且未移作他用，情節尚屬輕微，事後坦承上情，態度良好，暨被告係業農之生活狀況，高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（七）扣案之驗餘炸藥混合鞭炮火藥0.15公克，係屬違禁物（其中鞭炮火藥與炸藥無從區分析離，併論屬違禁物），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至其餘查獲之炸藥混合鞭炮火藥，或於查獲後逕予燃燒銷燬，或於鑑定時用罄，均已不存在，自無庸再予諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。