臺灣高等法院 臺中分院103年度上更(一)字第34號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 103年度上更(一)字第34號

上訴人

即被告

宋秉遠

選任辯護人

阮春龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第202號中華民國102年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第10039、10040號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣蔡志啟（綽號阿Ｋ，另經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第2330號案件審理中）因積欠宋秉遠（綽號左手）新臺幣（下同）約300萬元之債務遲未償還，且宋秉遠催討前開債務甚急，蔡志啟乃於民國101年5月3日凌晨0時許，在宋秉遠位於臺中市○區○○路00號4樓之11住處「樂薇社區」外車道口，持分裝於2只旅行袋內如附表編號1所示之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）12包（驗前總純質淨重約11258.64公克），欲交付予宋秉遠作為前開債務之擔保，詎宋秉遠知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項（原判決誤載為第1項）第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，詎其竟與林威歷共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之犯意聯絡（林威歷所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，業經原審判處有期徒刑8月，緩刑三年，並應提供180小時之義務勞務，緩刑期間並付保護管束，因林威歷及檢察官均未上訴而確定在案），宋秉遠先收受蔡志啟所交付內裝有前開第三級毒品愷他命12包之2只旅行袋，並為避免遭警查緝，於同日凌晨0時19分許，再以其所有之門號0000000000號行動電話撥打予林威歷所有之門號0000000000號行動電話，要求林威歷至其上開住處，林威歷抵達上開「樂薇社區」外車道口後，宋秉遠即請林威歷代為保管內裝有前開愷他命12包之2只旅行袋，林威歷收受內裝有前開愷他命12包之2只旅行袋，並藏放於其位於臺中市○區○○路0段00號住處內，兩人因而共同持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品愷他命。

二、嗣於101年5月5日下午6時許，為警據報至林威歷上開住處盤查，經林威歷同意搜索後，當場扣得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命12包、如附表編號2所示林威歷所有供與宋秉遠聯繫持有前開愷他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表編號4所示之上開旅行袋2只。警方再依林威歷之供述，於同日晚間8時30分許，至宋秉遠上開住處樓下查獲宋秉遠，經宋秉遠同意搜索後，扣得如附表編號3所示宋秉遠所有供與林威歷聯繫持有前開愷他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局、臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即原審同案被告林威歷於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）宋秉遠、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第29至30頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依

鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局101年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

（三）本案下列使用之被告宋秉遠所有之電話簿，其性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告宋秉遠、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第29至30頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

（四）另卷附之現場及扣案物照片22張，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

（五）扣案如附表編號１至３所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係由警員依法定程序分別經原審同案被告林威歷及被告宋秉遠同意搜索而合法扣得，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告宋秉遠對其有於上揭時、地收受「阿Ｋ」所交付裝有前開第三級毒品愷他命12包之該2只旅行袋而持有之，並隨即以前開電話聯絡原審同案被告林威歷，要其前來取走並代為保管，而原審同案被告林威歷亦明知該2只旅行袋內裝有第三級毒品愷他命，仍予以收受並置於前開住處內，而為警方於101年5月5日下午6時5分許，經原審同案被告林威歷同意搜索並主動交付住處內之第三級毒品愷他命12包扣案等情，業據被告宋秉遠坦承不諱，核與證人即原審同案被告林威歷於偵查及原審審理中證述情節相符，並有現場及扣案物照片22張在卷可稽（見中市警豐分偵字第0000000000號警卷〔下稱警㈠卷〕第41至51頁）。而附表編號１所示之扣案物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該扣案白色顆粒狀晶體，確含第三級毒品愷他命之成分，淨重合計約11606.85公克（毛重11857.29公克、包裝塑膠袋250.44公克），純度達百分之97，純質淨重合計約11258.64公克，驗餘淨重合計約11606.74公克等情，有該局101年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見101年度偵字第10039號偵查卷第68頁）。至於證人蔡志啟雖於原審及本院審理中證稱：其未曾拿扣案愷他命予被告宋秉遠供作擔保等語，惟其亦坦稱：其當時因賭博積欠被告宋秉遠近300萬元債務，並多次至被告宋秉遠前開住處，目的為還錢或要求再緩一陣子等語，且於本院審理中證稱：其於101年5月3日凌晨，確有與綽號「百九」之男子一同至被告宋秉遠住處前與之見面，現場另有一位是宋秉遠之大哥，故共是4人等語（見原審卷第73至80頁、第86頁背面至87頁、本院卷第90至93頁），而證人即原審同案被告林威歷亦於偵查及原審審理中亦具結證稱：當天其接獲被告宋秉遠電話到現場去拿前開旅行袋時，證人蔡志啟確實有在場，現場共有4人，當時有人把旅行袋從車上拿下來，其到時旅行袋就放在他們面前，被告宋秉遠要其將之提走等語（見同上偵查卷第108至110頁、原審卷第81頁背面），證人林威歷之證言與被告宋秉遠、證人蔡志啟上開陳述相互勾稽而屬吻合。則證人蔡志啟是否係因擔心己身罪責而否認上情，尚非無疑，尚難遽認被告宋秉遠所辯：扣案第三級毒品愷他命係「阿Ｋ」交予其供擔保等語不可採信，附此敘明。綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符而足採信，本案事證明確，被告上開之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品，核被告宋秉遠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重二十公克以上罪。被告宋秉遠與原審同案被告林威歷2人就持有第三級毒品淨重20公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）檢察官起訴被告被告宋秉遠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，惟查：１、按毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號、100年度臺上字第6463號判決意旨參照）。

２、被告宋秉遠於101年5月6日第2次警詢時供稱：阿Ｋ於101年5月2日或3日拿兩個旅行袋來時，有明白告訴其袋內是12包愷他命，說同年5月10日要拿回家等語，並稱：「（如果5月10日綽號『阿Ｋ』沒有還三百萬，是否有約定這批毒品就歸你所有？）是我硬要他拿來擔保用的。我問他是否有東西提供擔保，他說只有這批東西，他跟我說要把這批貨賣掉再還我錢。……」、「（綽號『阿Ｋ』說要把這一批毒品賣掉要償還你3百萬，東西在你這他要如何賣？）他拿錢來跟我換東西回去我才肯。我不願意讓他直接把東西拿去賣掉，因為這樣錢他一定不會還我。」等語（見警㈠卷第20頁）。又其於101年5月11日檢察官偵訊中供述：「（他〔指『阿Ｋ』〕如果不還錢，這批毒品你怎麼處理？）我也不知道。」、「（是否要拿去賣？）我也無路去賣。」等語（見101年度偵字第10039號偵查卷第31頁背面）。被告宋秉遠再於101年5月11日在法務部調查局臺中市調查處詢問時供稱：當時「阿Ｋ」向其表示「這些Ｋ仔（指愷他命）先讓你抵押，我10日以前會拿錢換回來」，其即向「阿Ｋ」拿取愷他命作為抵押等語（見101年度偵字第10039號偵查卷第71至72頁）。又其於原審準備程序中供述：這批愷他命，是「阿Ｋ」欠錢拿來給其抵押的，說他要於10日時向其拿回去，他若沒錢時，其就會去找「阿Ｋ」討錢，這批毒品其會還他等語（見原審卷第44頁）。由上開被告宋秉遠一致供述可知，被告宋秉遠收受持有證人蔡志啟交付之上開第三級毒品愷他命12包，係用以擔保約3百萬元之債務，目的是要促使證人蔡志啟能積極處理，而能於101年5月10日清償該筆債務，至於101年5月10日屆期證人蔡啟志未能清償該約3百萬元之債務，其並未細想。是從被告宋秉遠之供述，尚無從認定其有販賣扣案毒品以取回債款之意圖或計畫。

３、又依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0000000000號函示：「依據Sigma公司之愷他命純品仿單記述，愷他命純品應緊密保存於攝氏2至8度之環境」（見本院上訴字卷第76頁），及97年1月5日管檢字第0000000000號函示：「依據Merckindex第13版記載，愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，熔點為262-263℃，易溶於水」（見本院上訴字卷75頁）。依扣案之愷他命包裝情形，係以普通夾鏈袋保存並置放於旅行袋內保存，雖以臺灣濕熱之氣候，長期下來，不無受潮變質之可能。然本案愷他命係於101年5月3日凌晨交付，雙方約定於同年月10日還款後取回該批毒品，其時間僅約1週，尚非長期，尚難因此即可反推論被告宋秉遠係基於販賣意圖而持有本案毒品。再者，證人林威歷於取走本案愷他命時，被告宋秉遠有交代因有臭味，要證人林威歷放置在其住處廁所內等情，均經證人林威歷及被告宋秉遠一致陳述明確，而該批愷他命之總純質淨重約11258.64公克，純度約97％，有如前述，是其量大質純，則被告宋秉遠若有販賣意圖，衡情依理，應緊密保存於適當地方，日後始能賣得較高價格，但其僅要證人林威歷取走且放置在廁所內，未再為任何之緊密保護措施，亦未置放在適當溫度之場所，是從其之保管方式，亦難認其有日後將之販賣之意圖。

４、再依本案案內證據，並無被告有與他人聯繫以出售扣案毒品之通聯紀錄或文件，而卷附之被告宋秉遠所有之電話簿（見警㈠卷第48至50頁）亦僅係一般之友人電話號碼記錄，並無特殊之內容。是以，本案並無相當之客觀事實，足以表徵被告宋秉遠有意圖販賣之遂行性及確實性，依前揭最高法院判決意旨，即難認定被告宋秉遠與意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件相當。又原審雖認為：證人蔡志啟前即已屢次拖延未還款，足見證人蔡志啟屆期仍無法清償債務之可能性甚高，被告宋秉遠明知此情而收受扣案毒品，顯有無法清償時即納為己有，並將之販賣之意云云。惟債權人收受債務人交付之毒品，作為質押擔保而持有者，係指雙方約定債務人若未依約清償債務，債權人得以變賣該質押毒品所得價金受償，然債務人若依約清償，仍得取回該質押之毒品，且債務人事後縱果有未依約清償之情事，債權人亦非必然選擇變賣質物以實現其債權，故就質押之意旨觀之，債權人持有質物之目的，係在擔保債務之清償，與以販賣為目的而持有之情形，非無分別。從而，債權人收受持有作為質押擔保之毒品，主觀上是否另基於販賣之意圖，自仍應以積極證據證明之，非謂債權人一有收受毒品以為質押擔保之情事，即可以其於債務人未依約清償時，可能予以販賣受償，逕認其係意圖販賣而持有該毒品。本案依前述之說明，被告宋秉遠與證人蔡志啟係約定於101年5月10日還款取回擔保之本案毒品，但於同年月5日下午6時、8時30分許即為警方查獲，因尚未屆期，則被告宋秉遠所辯稱：其並未細想屆期證人蔡志啟未還款要如何處理等語，並非顯然不可採，且本案復無其他積極證據足以證明被告宋秉遠主觀上有販賣意圖，是原審逕以證人蔡志啟在短期內亦顯不可能償還上開債務為由，推認被告宋秉遠意圖於證人蔡志啟屆期未還款時，出售質押擔保之毒品取償，所為論斷尚有瑕疵。

５、又按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條之持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。是檢察官起訴意旨尚有誤會，本案基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條，且本院業於審理中告知上開變更後之罪名，被告宋秉遠對此變更後之罪名亦表示認罪，無礙其防禦權之行使，併予敘明。

（三）復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度臺上字第2752號判決參照）。本案被告宋秉遠於警詢時，即供述其所持有愷他命之來源係綽號「阿Ｋ」之人，其並指認綽號「阿Ｋ」之人即為證人蔡志啟，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警㈠卷第19至20頁、101年度偵字第10039號卷第70至75頁），嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦，並於102年10月31日就蔡志啟販賣第三級毒品予本案被告宋秉遠之犯行提起公訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102年10月28日中檢秀實102年偵5420字第105835號函及102年度偵字第5420號起訴書各1份在卷可憑（見本院上訴字卷第40頁、第44至46頁）。則被告宋秉遠就持有第三級毒品淨重20公克以上之犯行，既因其供出毒品來源，因而查獲蔡志啟販賣第三級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，自應就被告宋秉遠所犯持有第三級毒品淨重20公克以上罪之犯行予以減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告宋秉遠係犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，自無上開減刑規定之適用，併予敘明。

（四）又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文；又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款亦定有明文。故刑法第47條所謂「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度臺上字第6777號、86年度臺非字第264號判決意旨參照）。本案被告宋秉遠前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第1960號判決判處有期徒刑3月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第2557號判決判處有期徒刑6月確定，再經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第2767號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於101年9月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是依上開說明，被告前案所受徒刑之執行完畢係所定之執行刑有期徒刑8月執行完畢（即101年9月14日），始可謂受有期徒刑之執行完畢。本案被告宋秉遠並非在前案有期徒刑執行完畢後5年以內再犯，自不構成累犯，檢察官以被告上開所處有期徒刑3月已於100年10月21日易科罰金執行完畢而認被告應論以累犯，容有誤會，附此敘明（原判決對此部分雖漏未敘明，惟因適用法律之結果並不影響判決本旨，應由本院予以補充敘明）。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審認為被告宋秉遠持有扣案愷他命之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決雖說明證人蔡志啟屢次拖欠上開債務，復經被告宋秉遠多次催討未果，其屆期仍無法清償之可能性甚高，足認被告宋秉遠收受上開毒品作為擔保，顯有於證人蔡志啟無法清償時，將該毒品納為己有，伺機轉售牟利以抵償債務之意，係基於販賣之意圖而持有該毒品等理由。然債務人拖欠債務、經屢次催討未還，乃主動或被要求提供擔保品，本屬質押擔保之常情，而債務人未能依約清償，債權人得變賣質押物以受償，亦不脫債務擔保之內涵，原判決就被告收受持有上開毒品，除基於擔保之目的外，如何堪認另有販賣之意圖，並未說明其所憑證據及論斷之理由，遽為不利於被告之認定，揆諸上開說明，即非無理由不備之違誤。況經本院調查結果，認為並無積極證據足以證明被告宋秉遠另有販賣之意圖，則原審上開法律適用即有未洽。被告宋秉遠上訴意旨認其並非意圖販賣而持有本案毒品，請求依毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上之規定論罪科刑，要屬有理由，原審判決關於被告宋秉遠部分即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌第三級毒品愷他命戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告宋秉遠持有扣案之大量第三級毒品愷他命，助長毒品之流通，所為嚴重影響社會秩序，殊值非難；且被告宋秉遠持有之愷他命數量不貲、純度亦高，其惡性非輕，應適度嚴懲，以反應其自身不法罪責及收預防再犯之效果，惟念及被告宋秉遠犯後均坦承犯行，並配合檢警追查出上手即證人蔡志啟，犯後態度尚佳，並審酌家庭生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第

一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。經查：

１、如附表編號１所示之驗餘第三級毒品愷他命12包（驗餘淨重合計約11606.74公克），係屬第三級毒品，且為被告宋秉遠所持有淨重20公克以上之毒品，復屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

２、如附表編號３所示之扣案行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），為被告宋秉遠所有供與原審同案被告林威歷聯絡為本案持有第三級毒品愷他命犯行所用之物；而扣案如附表編號２所示之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）為原審同案被告林威歷所有供與被告宋秉遠聯絡為本案持有第三級毒品愷他命犯行所用之物，業據其2人供承明白，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

３、至於如附表編號１所示之旅行袋2只，被告宋秉遠否認為其所有，復非違禁物，爰不於本案予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。