臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1044號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1044號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

胡淑琴

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第657號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第282、283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡淑琴曾於民國98年間犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3731號判處有期徒刑6 月；又於99年間犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2229號分別判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑10月確定，經接續執行後，於100 年9 月6 日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別意圖營利，並以其所有內置門號0000000000、0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話各1 支（均未扣案），供販賣海洛因或甲基安非他命之聯絡工具，而於附表編號一至三所示時、地，單獨販賣第一級毒品海洛因予陳國慶，於附表編號四所示時、地，單獨販賣販賣第二級毒品甲基安非他命予廖文魁，另與有犯意聯絡之蔡宗哲（由檢察官另行起訴）於附表編號五至八所示時、地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予廖文魁、謝憲郎、洪國峰等人（其各次販賣之對象、時間、地點、交易過程、販賣毒品之種類與所得財物等，均詳如附表編號一至八所載）。

二、案經臺中巿警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告胡淑琴（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第54頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第53至54頁），且公訴人、被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款前段定有明文。復按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。查本案對被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，依通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核准實施，有該院102 年度聲監字第1207、1365號通訊監察書在卷可稽（見偵字第22298號卷第103 至106 頁），經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及其辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時陳明同意作為證據（見本院卷第54頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告對於如附表編號一至八所示時、地，販賣第一、二級毒品之事實，坦承不諱，並有下列事證足憑，茲分述如下：

㈠如附表編號一至三所示販賣第一級毒品海洛因予陳國慶部分：上開犯罪事實，業據證人即購毒者陳國慶於警詢及偵查時證述在卷（見他字卷第47至49、61至62頁），並經被告自白在卷（見原審卷第124 頁背面至125 頁；本院卷第52頁背面至53頁），互核其2 人證述、供述情節一致。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於如附表編號一至三所示販賣時間前，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳國慶使用之門號0000000000號行動電話聯絡，此有通訊監察譯文附卷足憑（見他字卷第57至58頁）。觀諸其等之通話內容，雖僅提及雙方在哪裡碰面等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人陳國慶亦均證稱於上開通話後，被告即於如附表編號一至三所示時、地，將海洛因交付予證人陳國慶，並向證人陳國慶收取金額之事實，足認證人陳國慶於警詢及偵查時明確證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品海洛因會面事宜等語，即堪採信。準此，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

㈡如附表編號四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖文魁部分：

⒈上開犯罪事實，業據證人即購毒者廖文魁於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見他字卷第66至69、86至87頁；原審卷第202 頁背面至204 頁），並經被告自白在卷（見本院卷第52頁背面至53頁），互核其2 人證述、供述情節一致。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於如附表編號四所示販賣時間前，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人廖文魁使用之門號0000000000號行動電話聯絡，此有通訊監察譯文附卷足憑（見他字卷第70至71頁）。觀諸其等之通話內容，雖僅提及雙方在哪裡碰面等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人廖文魁亦均證稱於上開通話後，被告即於如附表編號四所示時、地，將甲基安非他命交付予證人廖文魁，並向證人廖文魁收取金額之事實，足認證人廖文魁於警詢、偵查及原審審理時明確證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜等語，即堪採信。準此，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

⒉被告於偵查及原審審理時固坦承於附表編號四所示時、地與證人廖文魁見面，並交付甲基安非他命等情（見偵緝字第282 號卷第40頁背面、原審卷第124 頁、第204 頁背面、第227 頁背面），然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係免費轉讓給廖文魁云云。然查：

⑴證人廖文魁此次與被告聯繫之過程，參卷附通訊監察譯文所示詳情如下：

①101 年7 月28日20時36分許：「A(即被告) ：喂！B(即廖文魁) ：你有要過來嗎？A ：阿兄，我要出門，錢不夠，你要拿來湊嗎？B ：你在說什麼我都聽不懂，中午也是你自己說的！A ：算了，我回來再找你好了！」。

②101 年7 月28日23時50分許：「A(即被告) ：阿兄，你睡了沒 ！B(即廖文魁) ：我在... ！A ：我不知道在那！B ：你還多久到我那！A ：15分到休息站！B ：你不能來休息站嗎？A ：阿兄，你走一下啦，我剛回來就先往你這，就是事情還很多！」。

③101 年7 月29日0 時3 分許：「A(即被告) ：喂！B(即廖文魁) ：現在ㄋ！A ：要過去了，你不是要到休息站的下面！B ：嗯！A ：好！」。

④101 年7 月29日0 時13分許：「A(即被告) ：阿兄，你快到了嗎？B(即廖文魁) ：我在我家這，你們到了嗎？A ：我差不多要下去！B ：好！」。

⑵從上述4 次密集之通訊監察譯文，明白可見廖文魁急切欲與被告見面，即便時已深夜。被告則自陳事情很多，故自101 年7 月28日20時36分許廖文魁與之通聯後，至翌日凌晨之深夜，始能在南投縣中寮鄉○○路○○道0號高速公路南投休息站便道出口之路口附近與廖文魁碰面。而其2 人見面後，廖文魁便向被告取得甲基安非他命，此已被證明於前。然廖文魁於警詢時稱其係101 年3 月間經友人介紹才認識被告（見他字卷第67頁），又案至審結時止，本院未見廖文魁與被告之間有何特殊親誼或交情。秉諸上述各情以觀，被告不辭煩忙，猶願於夜深之際，順應無何交情之廖文魁所求，前去交付甲基安非他命，若謂其毫無所圖，著實相當違背一般客觀存在之經驗法則與論理法則，而難以置信。易言之，雙方既非親帶故，無何利害糾葛，廖文魁即無立場可使被告應前往上述約定地點免費給予毒品，倘若廖文魁真有此種無理要求，相信包括被告在內之任何常人均不可能隨之起舞。故本院以為，當日廖文魁經被告交付之甲基安非他命，絕非無償取得，被告辯稱其此次為無償轉讓，實不足取。

⒊證人廖文魁於原審雖另證述：附表編號四部分是被告與伊聯繫交易無誤，然係蔡宗哲駕車搭載被告前去，被告坐在副駕駛座，由在駕駛座之蔡宗哲將甲基安非他命拿給伊云云（見原審卷第202 頁背面至203 頁）；與其前於檢察官訊問時一再言明僅被告1 人所犯之情節不同（見他字卷第67頁背面、第87頁）。惟人之記憶，通常時隔越久越模糊，證人廖文魁已年近50歲，遲至原審審理時才憶起上述情節，所憶是否正確即至有疑問；而證人廖文魁於偵查中之證述，與案發之初之時間間隔較近，其先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近；且被告於原審審理時亦供稱：此次僅伊一人前往而已等語（見原審卷第227 頁背面），核與證人廖文魁於偵查中證述情節相符，是其部分之證述，自以偵查中之證述可採。此外，復查無其他積極證據可認蔡宗哲亦參與本次販賣海洛因犯行，故證人廖文魁此部分證述尚難採信，附此敘明。

㈢如附表編號五至七所示，被告與共犯蔡宗哲共同販賣第二級毒品甲基安非他命予廖文魁部分：上開犯罪事實，業據證人即購毒者廖文魁於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見他字卷第66至69、86至87頁；原審卷第202 頁背面），並經被告自白在卷（見原審卷第124 頁背面至125 頁；本院卷第52頁背面至53頁），互核其2 人證述、供述情節一致。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於如附表編號五至六所示販賣時間前，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人廖文魁使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，此有通訊監察譯文附卷足憑（見他字卷第71至72頁、第74頁）。觀諸其等之通話內容，雖僅提及雙方在哪裡碰面等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人廖文魁亦均證稱於上開通話後，被告即於如附表編號五至六所示時、地，將甲基安非他命交付予證人廖文魁，並向證人廖文魁收取金額之事實，足認證人廖文魁於警詢、偵查及原審審理時明確證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜等語，即堪採信。準此，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

㈣如附表編號八所示，被告與蔡宗哲共同販賣第二級毒品甲基安非他命予謝憲郎與洪國峰部分：

⒈上開犯罪事實，業據證人即購毒者謝憲郎、洪國峰於警詢及偵查（見他字卷第89至100 、120 至122 頁）、證人洪國峰於原審審理時證述在卷（見原審卷第182 頁背面至184 頁），並經被告自白在卷（見本院卷第52頁背面至53頁），互核其3 人證述、供述情節一致。且經警依法實施通訊監察結果，發現被告有於如附表編號八所示販賣時間前，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人謝憲郎、洪國峰使用之門號0000000000號行動電話、門號（04）00000000號公用電話聯絡，此有通訊監察譯文附卷足憑（見他字卷第101 頁）。觀諸其等之通話內容，雖僅提及雙方在哪裡碰面等情，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，然我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人洪國峰亦均證稱於上開通話後，被告即於如附表編號八所示時、地，將甲基安非他命交付予證人洪國峰，並向證人洪國峰收取金額之事實，足認證人謝憲郎、洪國峰分別於警詢、偵查及原審審理時明確證述該等通話內容即係與被告聯繫交易毒品甲基安非他命會面事宜等語，即堪採信。準此，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

⒉被告於原審審理時固坦承於附表編號八所示時、地與證人洪國峰見面，並交付甲基安非他命等情（見原審卷第125頁、第184 頁背面、第185 頁），然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係免費轉讓給洪國峰云云。然查：

⑴此次交易之聯繫過程經警方依法實施通訊監察，所得通訊監察譯文如下（見他字卷第101 頁）：

①證人謝憲郎以0000000000號行動電話，於101 年7 月30日20時50分許，撥打被告持用之0000000000號行動電話，交談內容為：「A(即被告) ：喂！B(即謝憲郎) ：姐ㄚ，有空嗎？A ：你在那？B ：我在虎山路這。A ：那你等一下到南投麥當勞那。B ：好！」。

②接著證人洪國峰以0000000000號公用電話，於101 年7 月30日21時28分許，撥打上開0000000000號行動電話，由蔡宗哲接聽後，其2 人通話如下：「C(即蔡宗哲) ：喂。B(即洪國峰) ：你們在山上了喔？C ：你誰？B ：我阿峰，我在消防隊的7-11這！C ：那你開到金沙灣這邊。B ：好！C ：馬上過來喔！」。

③然後證人謝憲郎與被告間，續以前述2 支行動電話，復於101 年7 月30日21時34分通話：「A(即被告) ：你還沒到ㄛ？B(即謝憲郎) ：他到了，他用沒有來電的打給你對不對，那你打給他，是他的喔，不是他女朋友的ㄛ！A ：好！」，再於101 年7 月30日21時46分許通聯：「A(即被告) ：喂！B ：阿姐，阿峰有接你的電話嗎？A ：有！B ：那就好！」。

⑵證人謝憲郎、洪國峰與被告、蔡宗哲等雙方經上開通聯後，最終之結果為被告於附表編號八所示時地將甲基安非他命1 包交給出面之洪國峰等情，已由證人謝憲郎、洪國峰證述在卷，並經被告於原審審理時坦承在卷（見原審卷第125 、185 頁）。上開聯繫過程中，謝憲郎與洪國峰不厭其煩，以謝憲郎所持用之行動電話或由洪國峰利用公共電話，持續與被告及蔡宗哲約定地點，一定要找到被告拿到甲基安非他命，雙方在聯繫過程中又無特別提及被告將免費給予甲基安非他命，則其間之接觸應以謝憲郎等人所言在交易甲基安非他命方合事理；又觀諸全案卷證，可知被告、蔡宗哲與謝憲郎、洪國峰之間並無特殊情誼，被告殊無動機於上述時地無故涉險而免費提供毒品予謝憲郎、洪國峰等人。是因認證人謝憲郎、洪國峰前揭證詞屬實可信，而被告辯解此次為無償轉讓云云，則顯然避重就輕，不足予有利之認定。

⒊附表編號八部分，證人謝憲郎、洪國峰係各出資1000元，而合資2000元向被告與共犯蔡宗哲購得甲基安非他命1 包，此情已為謝憲郎等2 人於偵查中先後證述甚詳，並無矛盾。故起訴書記載此次交易金額為3000元，應有誤解。從而，證人洪國峰於原審所證述：「（你先前在偵查還有警察局的時候說7 月30日這一天，你是跟他買了3 千元，這部分所述是否實在？）是。」、「（所以你當天是給了他3 千元？）對。」等語（見原審卷第183 頁背面至184 頁），顯係緣於起訴書之記述而來，同有誤會，併此敘明。

㈤衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購毒者陳國慶、廖文魁、謝憲郎、洪國峰等人並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供購毒者陳國慶等人毒品之理；再佐以被告於本院準備程序中供稱：「……我賣毒品有想要賺，但並沒有什麼利潤，就是賺一點點自己吃的。」等語（見本院卷第53頁），足徵被告販入之價格必較轉售予購毒者陳國慶等人之價格低廉，而有從中賺取海洛因、甲基安非他命買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告係基於營利之意圖販售海洛因、甲基安非他命無訛。

㈥另目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第00000000000 號函參照）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實。準此，因被告及證人廖文魁、謝憲郎、洪國峰等人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其陳述購買之毒品為安非他命部分，應屬誤認。而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，證人廖文魁、謝憲郎、洪國峰等人所購買之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。

㈦綜上所述，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告上開各次販賣第一、二級毒品等犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，非經許可不得持有、販賣。核被告胡淑琴就附表編號一至三部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號四至八部分所為，則皆係犯同法條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於附表編號一至八等各次意圖販賣而持有毒品海洛因或甲基安非他命之低度行為，均應為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表編號五至八等各次所犯，與蔡宗哲之間均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈡被告所犯如附表編號一至八所示各次販賣毒品之犯行，均係基因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上並非難以區分，係侵害同性質之法益，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，是被告所犯如附表編號一至八所示販賣毒品罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

㈢被告曾於98年間犯轉讓第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3731號判處有期徒刑6 月；又於99年間犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2229號分別判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑10月確定，經接續執行後，於100 年9 月6 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯如附表編號一至八等所示有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1 項，就各次所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項所定除法定本刑為死刑、無期徒刑以外之部分，均加重其刑。

㈣按憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」就刑事訴訟之被告而言，其訴訟權之核心即為防禦權。刑事案件之追訴、審判與人權保障，均為執行國家公權力之司法人員所應努力之目標，不可偏廢。是保障被告充分之防禦權利，為憲法第16條訴訟權及正當法律程序之當然要求，此觀司法院大法官釋字第654 號解釋自明。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。再者，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、刑事訴訟法第230 條之司法警察官或同法第231 條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交；檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。刑事訴訟法第228 條第1 項、第2 項、第251 條第1 項亦分別定有明文。從而，檢察官為偵查犯罪之主體，雖得指揮司法警察官、命令檢察事務官或司法警察偵查犯罪，但仍應實施偵查，並依其偵查所得之證據以決定起訴與否。因此，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背正當法律程序。於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要被告在審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。查就附表編號六、七所示之販賣第二級毒品罪部分，被告於警詢中固否認犯行，然檢察官疏未偵訊（見偵緝字第283 號卷第40頁），即行結案、起訴，未給予被告辨認是否與廖文魁交易之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，揆諸前開說明，顯係違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背正當法律程序，被告既已於原審及本院自白犯行，仍有上揭減刑寬典之適用，故被告就附表編號六、七部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於附表編號一至三所示各次販賣給陳國慶之海洛因數量並不多，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，且此3次犯罪所得有限，或為3000元或為2000元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，以此等情狀對照毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，顯然過重，難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，而情堪憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表編號一至三所示販賣第一級毒品罪部分，皆酌量減輕其刑，並先加後減之。至其所犯附表編號四至八所示販賣第二級毒品罪部分，則無情輕法重之情形，故不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

㈥被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣臺中地方法院檢察署102 年11月8 日中檢秀龍102 偵緝282 、283 字第110281號函附卷可參（見原審卷第170 頁）；另被告前於警詢及偵查對於如附表編號一至五、八所示各次犯行，並未自白，故均不得依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑，附此敘明。

三、原判決就被告所犯如附表編號一至五、八部分所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告前有施用第一、二級毒品罪之前案紀錄，不僅素行非佳，且深受毒害，明知販賣海洛因、甲基安非他命非只戕害購毒者之身心健康，更危害其家庭之幸福美滿，乃其智識程度不亞於常人，必可憑一己之力掙得經濟生活所需，竟藉販賣上述毒品攫取非法利益，存有高度可責性，並再考量其未以激烈手段犯案，犯罪所得非鉅，與蔡宗哲共犯部分之涉案程度等一切情狀，各量處如附表編號一至五、八所示之刑（含主刑及從刑），並說明未扣案之內置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）係供被告於附表編號一、二、四、五、八等各次犯罪之用，未扣案之內置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）則為被告持供附表編號三等犯罪使用，且為被告所有（見本院卷第52頁背面至53頁，雖未扣案，但無證據足認已滅失），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告上述各次所犯經宣告之主刑項下諭知沒收，就附表編號五、八等部分並應與共犯蔡宗哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，於附表編號一至四所示部分應對被告追徵其價額，於附表編號五、八部分則應與共犯蔡宗哲連帶追徵其價額；如編號一至五、八所示被告各次犯罪所得雖均未扣案，然仍應依上開條例第19條第1項宣告沒收，且於附表編號五、八所示均應與共犯蔡宗哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，就附表編號一至四所示應以被告之財產抵償之，於附表編號五、八所示則應以被告與蔡宗哲之財產連帶抵償之。就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分認量刑太重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、原判決就被告所犯如附表編號六、七部分所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查就附表編號六、七部分，檢察官於起訴前並未就該犯罪事實再進行偵訊，給予被告辨認是否與廖文魁交易之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，揆諸前開說明，顯係違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背正當法律程序（詳如理由欄二之㈣所述），被告既已於原審及本院自白犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用，原判決就附表編號六、七部分犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，自有判決不適用法則之違背法令。被告上訴指摘原判決量刑太重，雖無理由，然原判決此部分既有上開瑕疵，依法自應由本院就此部分暨被告定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，被告竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣予施用毒品者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難兼衡酌被告所販賣毒品之數量、所得；再分別考量其素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情狀，分別量處如附表編號六、七所示之刑。被告如附表編號六、七所示各次販賣毒品所得，業經收取而未扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於該次犯罪主刑項下諭知與共犯蔡宗哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯蔡宗哲之財產連帶抵償之。另未扣案之內置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動1 支，為被告所有並供如附表編號六所示販賣甲基安非他命之用（見本院卷第62頁背面至63頁），雖未扣案，但無證據足認已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定與共犯蔡宗哲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應與共犯蔡宗哲連帶追徵其價額。另在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決參照），故附表編號七部分，廖文魁向被告、蔡宗哲購入之甲基安非他命1 包（毛重約1 公克），固經警方於查獲廖文魁時扣押在案，但因該甲基安非他命毒品已經易手，故無由在被告此部分所犯之宣告刑項下諭知沒收銷燬，附此敘明。

五、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院101 年度台抗字第1095號裁定參照）。被告因犯附表所示3 次販賣第一級毒品罪、5 次販賣第二級毒品罪，本院審酌被告所犯各罪分別判處有期徒刑3 年8 月至15年6 月不等，被告所犯各罪，係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，然被告各次販賣毒品所得不高，販賣對象僅有4 人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大的販毒者而言，在整體犯罪的非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，依刑法第51條第5 款之規定，本案被告所犯上開各罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑16年6 月。從刑部分，則依刑法第51條第9 款之規定併執行之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告胡淑琴另於101 年6 月7 日凌晨，以門號0000000000號行動電話，與何建良持用之0000000000號行動電話相互聯絡，約在臺中市霧峰區四德路中投快速道路橋下附近加油站，被告搭乘不詳年籍男子駕駛之藍色貨車於當日16時許抵達上址，販賣重量合約3.75公克之海洛因4 包予何建良，何建良當場給付2 萬8000元而完成交易。復於同時地，因何建良順便索討，被告另行無償轉讓重量約0.3 公克甲基安非他命1 包予何建良。因認被告於此部分尚涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品及違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號等判決要旨參照）。

三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照) 。

四、公訴意旨認被告尚涉前開販賣第一級毒品及轉讓禁藥等罪嫌，係以證人何建良於警詢與偵查中具結之證述、扣押物品目錄表（警方在何建良住處執行搜索，扣得海洛因4 包、甲基安非他命1 包、行動電話3 支等物品）、通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等為憑。訊據被告堅決否認此部分罪嫌，辯稱伊不認識何建良，對何建良沒有印象等語（見原審卷第124 頁背面、182 頁背面、227 頁；本院卷第69頁背面至70頁）。經查：

㈠證人何建良固於警詢、檢察官訊問時陳述如上開公訴意旨所稱情節，指稱當時向被告購買海洛因並經被告免費給予甲基安非他命1 包等語（見他字卷第7 至8 、42至43頁；偵字第473 號卷第16至17頁），至原審審理為證時亦稱前於警、偵訊時之陳述屬實（見原審卷第180 頁背面至182 頁）。

㈡惟證人何建良所證述其與被告通聯之情節，檢察官只提出通聯紀錄為憑（見偵字第473 號卷第19至20頁），則究竟當時接聽何建良之電話者是否確為被告，乃至雙方有無交談，或交談內容為何，即均無由評斷。另被告於偵、審中一再表明不認識何建良（見102 年度偵緝字第282 號卷第41頁，原審卷第124 頁背面、182 頁背面、227 頁），非如前揭已論罪科刑之部分，直承各則通訊監察譯文確為其與陳國慶、廖文魁、謝憲郎等人之對話無誤。故被告實際上有無於公訴意旨所稱時地與何建良接觸並販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命，即不免令人生有合理之懷疑。

㈢檢察官雖再提出證人何建良所出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第473 號卷第21頁）、警方持原審核發之搜索票於101 年6 月7 日17時20分許至何建良之住處執行搜索扣得海洛因4 包、甲基安非他命1 包等事證（見他字卷第11至14頁），欲佐證何建良前揭證詞。然從何建良住處扣得上開毒品，僅得證明證人何建良持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚不足以認定證人何建良所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係被告所販賣或轉讓者。而指認犯罪嫌疑人紀錄表，亦僅為何建良單方面陳述，並非證人何建良證述之補強證據。

五、綜上所述，本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有如前述販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審以此部分不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。