臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1136號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1136號

上訴人

即被告

莊竣富

選任辯護人

張右人律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第722號，中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 102年度偵字第3322號、102年度偵字第3692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊竣富於民國97年間，因竊盜、毀損及施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑8月（96年度易字第803號）3月、3月（97年度易字第73號）、8月（97年度易字第186號）、6月（97年度易字第109號）、6月（96年度易字第853號）7月（97年度易字第319號）確定，經同院97年度聲字第711 號裁定應執行有期徒刑3年1月確定；97年間又因竊盜、施用毒品等案件經同院分別判處有期徒刑 8月（97年度易字第280號）、7月（97年度易字第421號）、7月（97年度易字第481 號）確定，再經同院97年度審聲字第83號裁定應執行有期徒刑1年9月確定；前二裁定經接續執行，於102年2月8 日執行完畢。詎莊竣富仍不知悔改，各於下列時地，以未扣案不詳廠牌分別裝設門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話各一支作為聯絡販賣毒品之用，而為下列販賣第一、二級毒品及轉讓第二級毒品禁藥之犯行：

㈠莊竣富明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利而販賣海洛因之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示之代價，分別以附表一所示之交易方式，販賣海洛因予附表一所示之張耀麟、葉清富牟利。

㈡莊竣富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利而販賣甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示之代價，分別以附表二所示之交易方式，販賣甲基安非他命予附表二所示之陳周經、蔡宗偉、陳定坤牟利。

㈢莊竣富明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於102年8月17日13時許，在南投縣竹山鎮坪頂里山區茶園，轉讓裝盛在玻璃球吸食器內之甲基安非他命予陳周經施用。

二、案經南投縣縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人張耀麟、葉清富、蔡宗偉及陳定坤於於警詢之證述，均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，經核尚無刑事訴訟法第159條之2所指傳聞例外之情形，復經辯護人於本院行準備程序時指稱無證據能力（見本院卷第 102頁），自無證據能力。

二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第 934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人張耀麟、葉清富、陳周經、蔡宗偉及陳定坤於偵訊時均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，是證人張耀麟、葉清富、陳周經、蔡宗偉及陳定坤於於檢察官偵訊時之具結證述，均堪認有證據能力。

三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 527號判決意旨參照）。查本案係經臺灣南投地方法院檢察署檢察官就被告所使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話向原審法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察結果，發覺被告涉有販賣毒品等罪嫌而查獲，有臺灣南投地方法院通訊監察書（見警卷第155頁至第158頁）及通訊監察譯文（見臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3322號卷卷一第279頁至第284 頁、卷二第21頁至第22頁）可稽，並經辯護人向本院請求調閱臺灣南投地方法院102年度聲監字第148號、164號、182號後查明無訛，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

四、按刑事訴訟法第159條之5第 2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，除上開辯護人及被告有爭執之證據外，本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。

五、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、查安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人等人於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告莊竣富除坦承有如附表二編號 1之販賣甲基安非他命予陳周經及附表參之轉讓甲基安非他命予陳周經外，矢口否認有販賣如附表一之海洛因予張耀麟、葉清富及販賣如附表二編號2至5之甲基安非他命予蔡宗偉、陳定坤等犯行，至於承認部分，則認原審判刑過重；辯護人並為被告辯稱：購毒之人供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其證詞難免為利己損人之不實供述，本難採信；且依卷內資料所記載，證人張耀麟曾於102年8月8日因涉犯竊盜罪嫌，指訴被告以藥劑使其共同竊盜、復未朋分竊得之財物，積怨巳深，其就本案之指訴，不可盡信，況張耀麟於原審審理時，已證稱其在警詢時所述並不實在，沒有向被告購買海洛因；係爭通訊監察譯文僅有「500是要喝酒」、「500茶米錢」、「車沒油阿」等語，無積極證據證明即係毒品之暗語，附表一編號1、2部分，仍應屬證人張耀麟偵查時之單方指訴，不應認定被告有罪。附表一編號 3部分，證人葉清富於偵查中指稱被告遠自竹山至草屯販賣毒品給伊，耗費 1個小時之車程時間，再搭載伊返回竹山，所指述販賣之過程顯與常情不符。另附表一編號 4部分，證人葉清富於12時25分59秒許撥打電話給被告時，仍在竹山鎮大明路000號附近，兩人嗣後並無電話聯繫之通聯記錄，焉有13時許兩人突然在竹山鎮大智路戶政事務所見面之理，況葉清富亦證稱伊於102年7、8月間未曾因施用海洛因而遭判刑，且葉清富原審審理時，係證稱其係與被告合資，足認其於偵查中之指證不實。至於通訊監察譯文，僅有「茶米要拿8斤」、「你要高山茶嗎」之記載，並無積極證據證明即係毒品之暗語，不足以認定其罪。至於附表二編號2部分因係被告掛蔡宗偉電話，可見被告不想與蔡宗偉見面，且通訊監察譯文與毒品毫無關連；而附表二編號3部分，依通聯資料所顯示，蔡宗偉之行動電話基地台位址在雲林縣林內鄉，不在南投縣竹山鎮集山路之紅葉超市旁，堪認二人當時並未見面，證人蔡宗偉之單方指訴不實，不應認定被告有罪。另依附表二編號4、5之通訊監察譯文觀之，仍乏積極證據證明即係毒品之暗語，所約地點僅是雙方相約見面，不足以辨明交易標的物之毒品品項、數量及價金，且毒品買受者證言之憑信性，實堪存疑，不應認定被告有罪。惟查：

㈠關於販賣第一級毒品海洛因予證人張耀麟部分（如附表一編號1、2）：

⒈張耀麟於102年8月14日21時15分21秒有以0000000000號家用市內電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，其內容有：┌───────────────────────┐│A：什麼好康ㄝ ││B：剛剛跟你說要500 ││A：電話中不要講啦，500是要喝酒喔，監住ㄝ拉 ││B：500茶米錢 │└───────────────────────┘ 張耀麟並於偵查中結證稱以上是伊跟綽號阿富之被告在通話要買海洛因，通話結束後，伊於同日21時35分許，在南投縣鹿谷鄉鹿彰路好朋友機車行對面當面給被告新臺幣（下同）500元，被告給伊海洛因1小包，是伊向被告購買海洛因，並非合資；張耀麟另於102年9月7日10時25分6秒有以0000000000號家用市內電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，其內容有：┌───────────────┐│A：喂 ││B：水裡那個你不打一下 ││A：你要還是不要，車沒油阿 ││B：你在哪裡 ││A：顧路阿，你拿油來拉 ││B：我只有1千，我過去載你啦 ││A：嘿啦 ││B：在家等我 │└───────────────┘張耀麟並於偵查中結證稱以上是伊跟被告的通話，伊跟被告說有1000元要向被告買海洛因，上開通話結束後，伊於同日上午11時 5分許在南投縣竹山鎮仙公廟，伊當面給被告1000元，被告給伊海洛因 1小包，是伊向被告購買海洛因，並非合資；以上 「500」、「1000」指的是購毒金額，至於「喝酒」、「車沒油」、「你拿油來」都是購毒的暗號等情，業據證人張耀麟於檢察官偵訊時證述明確（見上開偵字第3322號卷卷一第228頁至第230頁），所指認被告張耀麟即販賣海洛因之人，亦有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見警卷第 110頁至第111 頁）；證人張耀麟與被告聯絡向被告購買海洛因一情，復有上開通訊監察譯文在卷可憑（見上開偵字第3322號卷一第283頁至第284頁），上開譯文核與證人張耀麟於上開偵訊中所述相符，堪信屬實，足認被告確有於上開時、地販賣海洛因二次予證人張耀麟之犯行。

⒉至證人張耀麟於原審中雖仍承認有上開二次與被告之通話，但改稱通話後均未與被告見面，且沒有向被告購買海洛因，「500」是要向被告買茶葉；「1000」是拜託被告幫伊調1000 元海洛因，以前警詢及偵查中之證詞是自編且怕被檢察官收押所言，並非實在云云（見原審卷第371頁至第374頁），然查此與被告於偵訊中除承認有與張耀麟有上開二次通話外，已坦承102年 8月14日有與張耀麟通話，「500」是指張耀麟要拿海洛因，後有碰面並一起去南投市調海洛因有異（見上開偵字第3322號卷一第275頁至第276頁），且與被告在原審準備程序已坦承有上開販賣第一級毒品海洛二次予張耀麟（見原審卷第78頁背面及第82頁選任辯護人於102年 12月23日所提出之刑事答辯要旨暨聲請調查狀中所載明）不合，足認張耀麟於原審中所述係偽證之詞，不足採信，不足作為認定被告並無販賣第一級毒品予張耀麟之有利證據。

⒊被告嗣於原審及本院審理中雖否認有二次販賣海洛因予證人張耀麟犯行，其辯護人並為被告辯稱系爭通訊監察譯文僅有「500是要喝酒」、「500茶米錢」、「車沒油阿」等語並非購買毒品之暗語，乃卸責之詞，不足採信，至於證人張耀麟曾於102年 8月8日與被告共同竊盜，縱未分得贓物而埋怨被告，苟非被告上開販賣海洛因給伊屬實，實無再甘冒偽證罪責風險而於本案偵查中虛偽指證之必要，況證人張耀麟嗣於原審中仍為被告更改前於偵查中符合事實之指證，致多與被告供述不合，由證人張耀麟於原審甘冒偽證罪責風險以觀，被告之辯護人辯稱證人張耀麟係因未分得贓物之積怨始於偵查中為虛偽指證，即屬無據。

㈡關於販賣第一級毒品海洛因予證人葉清富部分（如附表一編號3、4）：

⒈證人葉清富所使用之門號0000000000行動電話確有於102年7月28日 6時41分29秒與被告所使用之門號0000000000行動電話聯絡，其內容有：┌────────────────┐│A：喂 ││B：茶米要拿8斤，8斤你聽懂嗎 ││A：我知道 ││B：差不多多少 ││A：要問啦 ││B：你馬上問 ││A：電話中我沒辦法問，要過去啦 ││B：好啦 │└────────────────┘上開二門號之行動電話另於102年8月3日12時25分59秒亦有通聯，其內容有：┌─────────────────────────┐│ B：喂200元100多公斤 ││ A：每塊都有菌的200元，到你就斷了喔，你要高山茶嗎 ││ B：好ㄚ │└─────────────────────────┘等情為被告所承認，且有通訊監察譯文在卷可憑（見上開偵字第3322號卷一第 283頁），並為證人葉清富於原審所證述在卷（見原審卷第297頁至第298頁），已堪認定。

⒉依葉清富於102年9月25日檢察官偵訊時證稱：上開102年7月28日之通訊監察譯文係伊打電話要向被告買毒品海洛因，通話結束後，被告先於同日 7時41分許駕車前往南投縣竹山鎮載伊，於同日 8時41分抵達南投縣草屯鎮南開科技大學附近，伊在車上給被告現金8000元，被告拿到錢便下車離開，過5 分鐘，被告就回車上交1包重3公克之海洛因給伊，在電話中伊不知道要到草屯鎮，是在竹山鎮見面後，被告才說必須一起到草屯向其老大拿，不是合資，被告沒有跟伊談過合資之事；另上開同年8月3日之通訊監察譯文係雙方於電話交談中，被告詢問伊是否要買海洛因，被告所稱的高山茶就是海洛因，伊於同日13時許，在南投縣竹山鎮大智路戶政事務所旁，當面交給被告現金1000元，被告給伊毒品海洛因 1小包，本次交易是一手交錢一手交貨，被告沒有離開現場，現場無他人在，伊是向被告購買海洛因，不是合資等語明確（見上開偵字第3322號卷卷一第262頁至第264頁）；又於103年4月16日原審審理時證述：通訊監察文中所載「茶米」、「高山茶」為海洛因之意，102年7月28日伊是在竹山與林內交接的大橋打電話給被告的，被告在草屯鎮南開科技大學附近交付海洛因1包給伊；102年8月3日被告在竹山鎮戶政事務交付1 包海洛因給伊（見原審卷第294頁至第298頁）。而證人葉清富就販賣海洛因之人指認被告無訛一節，亦有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見警卷第134頁至第135頁）。且證人葉清富以上之證詞亦與上開譯文相符，堪信屬實，足認被告確有於上開時、地販賣海洛因二次予證人葉清富之犯行。

⒊證人葉清富雖於原審審理時改稱係與被告合資云云，然查證人葉清富於檢察官偵訊時即清楚證述二次均向被告購買毒品海洛因，並不是合資購買，被告也沒有向伊說有合資等語，而於通訊監察譯文亦未提及有合資購買之情形。雖證人葉清富於原審審理時並改稱伊於102年7月28日先拿4000元予被告云云（見原審卷第 298正面），惟證人葉清富於偵訊中陳述102年7月28日係拿8000元予被告，且與該次之通訊監察譯文中「8斤」相符，證人葉清富雖又於原審審理時陳稱「8斤」係指81即八分之一錢之意，然購毒者對出售者購買毒品時通常會講購買金額而非數量，是證人葉清富於偵訊所稱8000元是價金應為實在；再者，依證人葉清富所述被告拿回海洛因後並未分裝，直接拿給伊（見原審卷第 297頁）觀之，要與一般合資購買係購毒者購得毒品後再分裝予各出資者之情形不符，況證人葉清富對於被告究係向上手何人購買海洛因、被告自己有無出錢、被告二次向上手購買多少海洛因等問題，均稱不知情（見原審卷第 297頁反面），可見被告既未向證人葉清富透露取得毒品之管道，顯見被告乃掌控證人葉清富取得毒品管道之人，被告是否販賣、以何金額販賣多少數量之毒品海洛因，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得毒品海洛因置於身邊，待有人購買後再將之賣出之情形無異，非證人葉清富所述與被告為合資，再由其嗣有承稱「我不知道這個是不是合資」觀之（見原審卷第 296頁反面），足認證人葉清富於原審先所改稱上開二次係與被告一起合資購買海洛因及其中第一次是拿4000元給被告等語，應是迴護被告之詞，與其偵訊所述、通訊監察譯文均不相符合，而不足採信。此由證人葉清富於103年 11月12日已在本院結證稱102年7月28日通訊監察譯文中所稱要拿 8斤的茶業是準備以8000元跟被告買4號毒品（海洛因），102年8月3日通訊監察譯文中所稱高山茶也是講4號毒品；102年 7月28日確實同一時間有在南投縣草屯鎮南開大學旁邊向被告買8000元之海洛因（見本院卷第180頁反面及第181頁），雖葉清富於本院之證詞中有稱是買 2小包之海洛因共8000元，尚有其友阿明同去云云而與偵查中之證詞有異，但並不影響係由證人葉清富向被告購買8000元海洛因之認定，並予敘明。

⒋被告於原審準備程序中已坦承有於102年 8月3日販賣第一級毒品海洛因予證人葉清富（見原審卷第78頁反面），並為其選任辯護人於 102年12月23日所提出之刑事答辯要旨暨聲請調查狀中所載明（見原審卷第82頁），嗣乃否認有販賣第一級毒品海洛因與證人葉清富，並以102年7月28日只是代葉清富購買，而且葉清富交付被告僅為2000元，被告向兄仔購買2000元毒品返回後，亦將全數毒品交付葉清富，102年 8月3日這一次是幫葉清富調貨，無非卸責之詞。再者，販賣第一級毒品海洛因係死刑或無期徒刑之重罪，取得自屬不易，證人葉清富乃願耗費 1個小時之車程時間，遠自竹山至草屯購得8000元之海洛因難認與常情不符；而施用海洛因者未必每次都會被警查獲，自不能以證人葉清富於102年 7、8月間未曾因施用海洛因而遭判刑即認其並無向被告購買海洛因施用之事實，並此敘明。

㈢關於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人陳周經部分（如附表二編號1 及附表三）：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第 101頁反面、第185頁反面、第186 頁），核與證人陳周經於偵查時之證述相符（見上開偵字第3222號卷卷一第160頁至第164頁）。而被告與證人陳周經聯絡交易二級毒品甲基安非他命之經過，亦有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳周經所使用之門號0000000000號通訊監察譯文存卷足憑（見上開偵字第3222號卷卷一第279頁至第282頁）。而證人陳周經就販賣、轉讓甲基安非他命之人指認被告無訛一節，有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見警卷第51頁、第52頁），足認被告之此部分自白與事實相符，其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人陳周經之犯行，均堪以認定。

㈣關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡宗偉部分（如附表二編號2、3）：

⒈證人蔡宗偉確有以其門號0000000000行動電話於102年7月25日21時43分47秒、45分5秒、47分50秒、22時0分52秒與被告所使用之門號0000000000行動電話聯絡，其內容有：┌──────────────────┐│ 102年7月25日21時43分47秒： ││ B：喂 ││ A：你在哪 ││ B：跟朋友 ││ A：誰 ││ B：ㄚ彰 ││ 102年7月25日21時45分5秒： ││ B：你掛我電話 ││ A：我電話快沒電 ││ B：米迪 ││ A：你自己1個人過來竹中後面 ││ 102年7月25日21時47分50秒： ││ A：喂 ││ B：我等一下過去要拿4加1 ││ A：不行，過來再說 ││ 102年7月25日22時0分52秒： ││ A：怎樣 ││ B：我在竹中後面 ││ A：你開車 ││ B：阿嘉的 ││ A：誰 ││ B：錢還你 ││ A：你沒看見我 │└──────────────────┘另於102年8月17日14時22分6秒及33分59秒以上開門號與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，其內容有：┌────────────┐│102年8月17日14時22分6秒 ││： ││ A：喂 ││ B：你有打給我喔 ││ A：嘿阿 ││ B：怎樣 ││ A：要出來沒 ││ B：那裡 ││ A：你機車騎來紅葉 ││ B：喔 ││ A：馬上過來喔 ││ B：好啦 ││102年8月17日14時33分59秒││： ││ A：喂 ││ B：要到阿 ││ A：好 │└────────────┘等情為證人蔡宗偉證述在卷（見原審卷第 222頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（見上開偵字第3322號卷一第282頁至283頁），自堪認定。

⒉證人蔡宗偉於102年9月25日偵查中證稱：上開102年7月25日之通訊監察譯文係伊要跟綽號阿利之被告買毒品甲基安非他命，通話結束後，伊與被告於同日22時10分在南投縣竹山鎮竹山國中後門附近，伊當面給被告現金1000元，被告給伊甲基安非他命 1包，現場沒有他人在，是一手交錢一手交貨，是伊向被告購買甲基安非他命，不是合資；另上開102年8月17日之通訊監察譯文係伊要跟被告買毒品甲基安非他命，通話結束後，伊與被告於同日14時43分許在南投縣竹山鎮紅葉超市旁，伊當面給被告現金1000元，被告給伊甲基安非他命1 包，現場沒有他人在，是一手交錢一手交貨，是伊向被告購買甲基安非他命，不是合資明確（見上開偵字第3322號卷卷一第196頁至第198頁）；又於103年2月12日原審中證稱：102年7月25日伊是開阿嘉的車去竹山國中後門，阿嘉沒有在車上，伊有交付1000元給被告，被告有給伊安非他命（應為甲基安非他命），是到後來才自己施用；102年8月17伊是騎機車至竹山鎮紅葉超市與被告見面，伊也是拿1000元給被告，被告有給伊安非他命（應為甲基安非他命），伊並未予被告共用該甲基安非他命等語（見原審卷第220頁至第222頁）。證人蔡宗偉並指認被告為販賣甲基安非他命給伊之人無訛，有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見警卷第70頁至第71頁）。被告販賣如附表二編號2、3之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡宗偉部分自屬明確。

⒊被告雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他予證人蔡宗偉，並辯稱：102年7月25日被告與蔡宗偉有在竹山國中後門碰面，但當時被告身上並無毒品，故二人與林存嘉一起在竹山鎮集山路千民醫院附近商店吃宵夜、喝酒，事後11點多三人共同至南基醫院附近，由被告出資2000元向毒販「兄仔」購買毒品，並共同在車上吸食；另於102年8月17日被告與蔡宗偉見面後，二人乃共同吸食被告無償提供之安非他命云云，惟查：被告於原審中雖請求證人林存嘉為證，然證人林存嘉雖陳述曾與被告、蔡宗偉一起至竹山千民醫院附近吃宵夜喝酒，但無法確認是否在102年7月25日，就證人林存嘉所述，並無法說明102年7月25日當日晚上所有之行程，自無從證明林存嘉、蔡宗偉及被告三人於102年7月25日晚上11點多共同至南基醫院由被告出資2000元向毒販兄仔購買毒品一事，是證人林存嘉於原審中之證詞並無法作為證人蔡宗偉沒有向被告購買甲基安非他命之有利證據。再者，雲林縣林內鄉與南投縣竹山鎮本屬相鄰之鄉鎮，此由上開證人葉清富曾證述：「102年7月28日伊是在竹山與林內交接的大橋打電話給被告的」觀之自明，是辯護人以附表二編號3（102年 8月17日）通聯資料所顯示蔡宗偉之行動電話基地台位址在雲林縣林內鄉，不在南投縣竹山鎮集山路之紅葉超市旁，即認被告與蔡宗偉當時並未見面，蔡宗偉指訴不實，尚有誤會；該日（102年8月17日）被告販賣甲安非他命之情，業據證人蔡宗偉於偵審中證述明確，核與通訊監察文相符，已如前述，是被告於上開否認有販賣甲基安非他命予證人蔡宗偉所辯之詞，為不足採。至於被告最後於本院辯稱102年7月25日伊因竊盜案件已經台灣南投地方法院103年度訴字第287號判刑，不可能有犯附表二編號2之犯行云云；然查被告係於102年 7月25日11時25分竊取被害人之信用卡後，於同日16時19分、45分與共犯余瑞章分別在雲林縣林內鄉、斗六市盜刷（有該號判決附卷可參）；其時間距本案販賣之時間仍久，並不影響被告有於同日晚上22時10分許在南投縣竹山鎮竹山國中後門販賣甲基安非他命之認定，並此敘明。

㈤關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳定坤部分（如附表二編號4、5）：

⒈證人陳定坤確有以其門號0000000000行動電話與被告所使用之門號0000000000行動電話於102年 7月24日13時56分2秒通聯，其內容有：┌────────────┐│ A：喂 ││ B：有要過去家裡嗎 ││ A：沒有阿 ││ B：要去哪裡 ││ A：哈 ││ B：不過去家裡要去哪裡 ││ A：嗯 ││ B：過來家裡 ││ A：嗯 │└────────────┘另於102年7月26日10時 7分11秒及同日10時10分25秒通聯，其內容有：┌────────────────────┐│102年7月26日10時7分11秒： ││ A：跑去哪裡 ││ B：在家阿 ││ A：你不是要去桃園 ││ B：我有人叫人上去，我不去阿 ││ A：想說你要去桃園 ││ B：有要過來嗎 ││ A：等一下，阿，夭壽掉的都是，等一下 ││ B：快一點救命一下 ││102年7月26日10時10分25秒： ││ A：喂 ││ B：喂 ││ A：你不是要過來 ││ B：沒車阿 ││ A：哈 ││ B：車子人家開去阿 ││ A：兩台都開去阿 ││ B：我車人家開去了 ││ A：這樣勒 ││ B：你再那裡 ││ A：我們這裡 ││ B：在哪裡，跟我講，快死了 ││ A：跟你說在我們這邊 ││ B：好啦好啦 ││ │└────────────────────┘ 等情，為證人陳定坤於偵訊中所證述在卷（見上開偵字第3322號卷卷二第15頁至第17頁），且有通訊監察譯文在卷可憑（見上開偵字第3322號卷二第21頁至第22頁），自堪認定。

⒉證人陳定坤於102年9月27日偵查中證稱：102年7月24日13時56分 2秒與綽號阿利之被告通話結束後約半小時，被告騎機車到其所居住之南投縣竹山鎮○○路000號2樓，伊交給被告1000元的現金，被告當面交給伊甲基安非他命一小包，是一手交錢一手交付毒品，被告並無離開現場再回來，是當面交付毒品，伊是直接向被告購買，並不是合資，現場並沒有其他人；被告於102年 7月26日10時7分11秒打上開電話給伊，也是在聯絡交易毒品的事情，電話中伊有提到快一點、救命一下、快死了等語，是在詢問被告有無甲基安非他命，（10時10分25秒）通話結束後約10分鐘，伊騎機車到被告南投縣竹山鎮○○路00號住處，伊交給被告1000元的現金，就在被告家裡面泡茶，被告就到樓上，並沒有出門，過了約半小時，被告就從樓上下來，交給伊一小包甲基安非他命，現場並沒有其他人，伊是跟被告買甲基安非他命，不是合資（見上開偵字第3322號卷二第15頁至第17頁）。證人陳定坤又於103 年11月12日在本院證稱102年7月24日那次通話結束後約半小時，在伊租屋之竹山鎮○○路000號2樓，伊交給被告1000元，被告當面交給伊甲基安非他命一小包；102年7月26日伊也有向被告買1000元的甲基安非他命（見本院卷第 178頁及反面）；證人陳定坤並指認被告為販賣甲基安非他命給伊之人無訛，有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指證嫌疑人犯相片在卷可考（見上開偵字第3322號卷卷二第8頁至第9頁）。被告販賣如附表二編號4、5之第二級毒品甲基安非他命予證人陳定坤部分自屬明確。被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳定坤，並辯稱：附表二編號4、5，均係被告無償提供安非他命予陳定坤吸食，自難採信。

⒊至被告於原審並舉證人余瑞章為證，以資證明被告並無販賣甲基安非他命予陳定坤；然證人余瑞章於原審雖陳述有去被告住處遇到陳定坤，並有看到被告、陳定坤一起施用安非他命，並沒有看到被告販賣安非他命與陳定坤等語，然證人余瑞章並無法確認上開情事是否在102年7月26日當天，且證人余瑞章亦證述上開期日，三人並沒有24小時在一起，則證人余瑞章並無法確認其所述是否於102年7月26日所發生，且證人余瑞章亦無法詳述與被告、證人陳定坤就其碰面當日所有之行程，而無法確認證人陳定坤有無向被告購買毒品之事，是證人余瑞章於原審之證述，並無法作為被告無販賣甲基安非他命予陳定坤之有利證據。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告於上開時間所販賣之毒品海洛因、甲基安非他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；佐以被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理，是被告販賣毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品海洛因、甲基安非他命之提供行為至明。綜上，被告前開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告就如附表二編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又按甲基安非他命業經行政院衛生署以75年 7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第 1項係於93年 4月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第 1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，（最高法院著有96年度台上字第3582號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。本案被告轉讓予證人陳周經之甲基安非他命（如附表三所載之事實），並無事證可證明被告所轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，故難認有法定加重事由，是核被告此部分所為，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、被告各次販賣第一、二級毒品而持有之低度行為，應各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上揭4次販賣第一級毒品、5次販賣第二級毒品罪及 1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告有如前述之有期徒刑前案紀錄，於102年 2月8日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，所犯販賣第二級毒品罪無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，均應加重其刑。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪之法定刑為 7年以上有期徒刑及無期徒刑，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，本件所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「 7年以上有期徒刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯上開販賣第一級、第二級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他之次數非多，各次所得非巨，均為小額交易；且購毒者為 5人，販賣期間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益甚微；已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典。其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，並非嚴重；如仍處以法定本刑「死刑或無期徒刑」、「 7年以上有期徒刑或無期徒刑」，顯然較不成比例；倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上當足以引起一般之同情，是被告上開 4次販賣第一級毒品海洛因、5 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加重後減輕；至法定刑為死刑、無期徒刑部分則減輕其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。本件被告於偵查中均否認有販賣第一、二級毒品與證人張耀麟、葉清富、陳周經、蔡宗偉及陳定坤等人，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。

六、再按毒品危害防制條例第17條第 1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院 101年度臺上字第6121號判決意旨參照）。本案被告僅供述其毒品來源為「兄仔」，並無「兄仔」之年籍資料供本院調查，且本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，有南投縣政府警察局竹山分局103年8月25日投竹警偵字第0000000000號函及台灣南投地方法院檢察署103年 8月25日投檢邦莊102毒偵1133字第 15804號函附卷足稽（見本院卷第127、128頁），則本案被告並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之適用。

七、另按轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第 1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第 1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，被告如附表三所示轉讓禁藥之犯行，縱於偵查及審判中均自白，亦無法依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，而減輕其刑。

八、依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。本件被告如附表一之 4次販賣第一級毒品海洛因分別為 500元、1000元、8000元、1000元及販賣第二級毒品甲基安非他命 5次分別所得均為1000元，均係被告因犯毒品危害防制條例第 4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。本件未扣案之不詳廠牌之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），該行動電話所用之門號係被告以其朋友之名義登記；另不詳廠牌之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及不詳廠牌之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）則均以被告之名義登記，且均為被告所使用等情業經被告於偵查中供承在卷（見上開偵字第3322號卷卷一第 274頁）足認均屬被告所有，且係供被告犯如附表一、二所示販賣毒品各罪聯絡之用等情（各行動電話聯絡販賣毒品情形，詳如附表

一、二所載），有上開證人證述如上，亦有該行動電話門號之通訊監察譯文附卷可稽，則上述門號之 SIM卡及行動電話，既屬被告所有且用以聯絡販賣本件毒品所用，該行動電話（含 SIM卡）目前雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定，於各次販賣毒品罪之科刑項下併予宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

九、原審判決認被告所犯如附表一、二所示販賣毒品各罪罪證明確，並審酌被告有贓物、竊盜、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節非輕，且從中獲利，所為實非可取；且其於原審審理中僅坦承有販賣第二級毒品予證人陳周經，對其餘販賣犯行均加以否認，再審酌其販賣海洛因之對象為2人4次，販賣甲基安非他命之對象為3人5次，合計販賣所得為 15500元，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量其為國小畢業之智識程度（見警卷第18頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第 1項、第59條之規定，各量處如附表編號一、二所示之「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就各罪未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，經核認事用法均無不合，被告上訴意旨飾詞否認犯罪，或認量刑過重，應認為無理由予以駁回。

十、原審判決就被告所犯如附表三之轉讓禁藥罪部分認被告罪證明確而依法論科固非無見，然被告於102年8月17日10時43分11秒起至12時18分46秒止係以0000000000號行動電話（原審判決誤為0000000000號行動電話）與陳周經持有之0000000000號行動電話聯絡後，被告本要向陳周經推銷甲基安非他命，嗣因陳周經沒有錢，被告乃放棄推銷，而將其裝盛在玻璃球吸食器內之甲基安非他命免費拿供陳周經施用等情業據證人陳周經於偵查中證述明確（見上開偵字第3222號卷卷一第162 頁），足認被告是因陳周經沒有錢，才臨時起意提供其裝盛在玻璃球吸食器內之甲基安非他命免費供陳周經施用，是上開通聯與本件轉讓禁藥罪部分無涉，原審判決既將被告當時所用之0000000000號行動電話誤為0000000000號行動電話（見上開偵字第3222號卷卷一第281頁至282頁），復將與所成立轉讓禁藥罪無關之行動電話及0000000000號SIM卡1張諭知沒收，自有未合；被告上訴雖未指摘及此，仍應將此部分及所定之執行刑撤銷改判，爰審酌被告此部分之犯罪動機不良，所生危害仍輕等情狀，量處有期徒刑八月，並與其他上訴駁回部分定其應執行有期徒刑19年，未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共新臺幣 15500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話共參支（分別內含門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

十一、至扣案之行動電話1支、夾鍊袋2包、手電筒1支、尖嘴鉗1支及不明液體 3盒，並無積極證據證明係被告用以販賣或轉讓本次毒品之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│ 地點 │交易方式 │ 販賣所得 │所犯罪名及宣告刑 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 1 │張耀麟 │102年8月│南投縣鹿谷│莊竣富於102年8月14│500元 │莊竣富販賣第一級毒品││ │ │14日21時│鄉○○路 │日21時15分21秒以門│ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │35分許 │000號之好 │號0000000000行動電│ │拾陸年。未扣案販賣第││ │ │ │朋友機車行│話與張耀麟所使用之│ │一級毒品所得新臺幣伍││ │ │ │對面 │門號為0000000000號│ │佰元沒收，如全部或一││ │ │ │ │之市內電話聯絡毒品│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │交易之事宜後，莊竣│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │富於左列時間、地點│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │將第一級毒品海洛因│ │含門號0000000000號 ││ │ │ │ │1 包交予張耀麟，而│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │張耀麟則將新臺幣50│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │0 元當場交予莊竣富│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │而完成交易。 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 2 │張耀麟 │102年9月│南投縣竹山│張耀麟以其所使用之│1000元 │莊竣富販賣第一級毒品││ │ │7日11時5│鎮中山里○│門號0000000000之市│ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │分許 │○巷00號之│內電話於102年 9月7│ │拾柒年。未扣案販賣第││ │ │ │仙公廟前 │日10時25分6秒與莊 │ │一級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │ │竣富所持用之000000│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │0000號之行動電話聯│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │繫毒品交易之事宜後│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │，而於左列時間、地│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │點，張耀麟將新臺幣│ │含門號0000000000號 ││ │ │ │ │1000元交予莊竣富，│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │莊竣富則將第一級毒│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │品海洛因1包交予張 │ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │耀麟而完成交易。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 3 │葉清富 │102年7月│南投縣草屯│葉清富以其所持用之│8000元 │莊竣富販賣第一級毒品││ │ │28日 8時│鎮○○路 │門號0000000000號行│ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │46分許 │000號之南 │動電話於102年7月28│ │拾捌年。未扣案販賣第││ │ │ │開科技大學│日 6時41分29秒與莊│ │一級毒品所得新臺幣捌││ │ │ │旁 │竣富所持用之門號09│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │00000000號之行動電│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │話聯繫欲購買第一級│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │毒品海洛因，雙方並│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │約定會面之時間、地│ │含門號0000000000號 ││ │ │ │ │點，莊竣富先於同日│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │7 時41分許駕車前往│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │南投縣竹山鎮載葉清│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │富，於同日8 時41分│ │ ││ │ │ │ │抵達左列地點後，葉│ │ ││ │ │ │ │清富在上開車上先交│ │ ││ │ │ │ │付新臺幣8000元予莊│ │ ││ │ │ │ │竣富後，莊竣富先下│ │ ││ │ │ │ │車取得將第一級毒品│ │ ││ │ │ │ │海洛因1包，於同日8│ │ ││ │ │ │ │時46分許，莊竣富返│ │ ││ │ │ │ │回車輛，並將該包海│ │ ││ │ │ │ │洛因1包（重約3公克│ │ ││ │ │ │ │）交予葉清富而完成│ │ ││ │ │ │ │交易。 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 4 │葉清富 │102年8月│南投縣竹山│葉清富於102年 8月3│1000元 │莊竣富販賣第一級毒品││ │ │3日13時 │鎮○○路 │日12時25分59秒以門│ │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │許 │000號之竹 │號0000000000號之行│ │拾柒年。未扣案販賣第││ │ │ │山鎮戶政事│動電話與莊竣富所持│ │一級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │務所旁 │用之0000000000號行│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │動電話聯絡後，雙方│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │於電話交談中，莊竣│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │富詢問葉清富是否欲│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │購買海洛因，葉清富│ │含門號0000000000號 ││ │ │ │ │同意後，雙方乃前去│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │左列地點後，於左列│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │時間由葉清富當場交│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │付莊竣富新臺幣1000│ │ ││ │ │ │ │元，而莊竣富將第一│ │ ││ │ │ │ │級毒品海洛因 1包交│ │ ││ │ │ │ │予葉清富而完成交易│ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────┴──────────┘附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│ 地點 │交易方式 │ 販賣所得 │所犯罪名及宣告刑 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 1 │陳周經 │102年7月│南投縣竹山│莊竣富以持有之門號│1000元 │莊竣富販賣第二級毒品││ │ │25日15時│鎮坪頂路旁│0000000000號行動電│ │，累犯，處有期徒刑參││ │ │17分許 │土地公廟前│話，於102年7月25日│ │年捌月。未扣案販賣第││ │ │ │ │8 時14分15秒起至同│ │二級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │ │日15時 7分27秒與陳│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │周經所持用門號之09│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │00000000號行動電話│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │聯絡毒品交易事宜後│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │，於左列時間、地點│ │含門號0000000000號 ││ │ │ │ │陳周經將新臺幣1000│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │元交予莊竣富，而莊│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │竣富則將第二級毒品│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │甲基安非他命1 包交│ │ ││ │ │ │ │予陳周經而完成交易│ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 2 │蔡宗偉 │102年7月│南投縣竹山│莊竣富以其所持用之│1000元 │莊竣富販賣第二級毒品││ │ │25日22時│鎮竹山國中│門號0000000000號行│ │，累犯，處有期徒刑肆││ │ │10分許 │後門 │動電話於102年7月25│ │年貳月。未扣案販賣第││ │ │ │ │日21時43分47秒、21│ │二級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │ │時45分 5秒、21時47│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │分50秒、22時 0分52│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │秒與蔡宗偉所持用之│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │門號0000000000號之│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │行動電話聯繫交易毒│ │含門號0000000000 號││ │ │ │ │品事宜後，於左列時│ │SIM卡壹張）沒收，如 ││ │ │ │ │間、地點，蔡宗偉將│ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │新臺幣1000元交予莊│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │竣富，莊竣富則將第│ │ ││ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│ │ ││ │ │ │ │命 1包交予蔡宗偉而│ │ ││ │ │ │ │完成交易。 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 3 │蔡宗偉 │102年8月│南投縣竹山│莊竣富以其所持用之│1000元 │莊竣富販賣第二級毒品││ │ │17日14時│鎮集山路與│門號0000000000號行│ │，累犯，處有期徒刑肆││ │ │43分許 │新生路交岔│動電話於102年8月17│ │年貳月。未扣案販賣第││ │ │ │路口之紅葉│日14時22分 6秒、14│ │二級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │超市旁 │時33分59秒與蔡宗偉│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │所持用之門號000000│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │0000號之行動電話聯│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │繫毒品交易事宜後，│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │於左列時間、地點，│ │含門號0000000000號SI││ │ │ │ │蔡宗偉將新臺幣1000│ │M卡壹張）沒收，如全 ││ │ │ │ │元交予莊竣富，莊竣│ │部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │富則將第二級毒品甲│ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │基安非他命1包交予 │ │ ││ │ │ │ │蔡宗偉而完成交易。│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 4 │陳定坤 │102年7月│南投縣竹山│莊竣富於102年7月24│1000元 │莊竣富販賣第二級毒品││ │ │24日14時│鎮○○路 │日13時56分 2秒以門│ │，累犯，處有期徒刑肆││ │ │26分許 │000號0樓陳│號0000000000之行動│ │年貳月。未扣案販賣第││ │ │ │定坤居所 │電話與陳定坤所持用│ │二級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │ │之門號0000000000行│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │動電話聯絡毒品交易│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │事宜後，於左列時間│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │、地點，陳定坤將新│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │臺幣1000元交予莊竣│ │含門號0000000000號SI││ │ │ │ │富，莊竣富則將第二│ │M卡壹張）沒收，如全 ││ │ │ │ │級毒甲基安非他命 1│ │部或一部不能沒收時 ││ │ │ │ │包交予陳定坤而完成│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │交易。 │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│ 5 │陳定坤 │102年7月│南投縣竹山│莊竣富於102年7月26│1000元 │莊竣富販賣第二級毒品││ │ │26日10時│鎮○○路00│日10時 7分11秒、10│ │，累犯，處有期徒刑肆││ │ │50分許 │號莊竣富住│時10分25秒以門號09│ │年貳月。未扣案販賣第││ │ │ │處 │00000000號之行動電│ │二級毒品所得新臺幣壹││ │ │ │ │話與陳定坤所持用之│ │仟元沒收，如全部或一││ │ │ │ │門號0000000000號行│ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │動電話聯絡交易毒品│ │產抵償之。未扣案之不││ │ │ │ │事宜後，陳定坤先於│ │詳廠牌行動電話壹支（││ │ │ │ │同日10時20分許至左│ │含門號0000000000號SI││ │ │ │ │列地點，並先將新臺│ │M卡壹張）沒收，如全 ││ │ │ │ │幣1000元交予莊竣富│ │部或一部不能沒收時 ││ │ │ │ │，莊竣富則於同日10│ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │時50分許在左列地點│ │ ││ │ │ │ │，將第二級毒品甲基│ │ ││ │ │ │ │安非他命 1包交予陳│ │ ││ │ │ │ │定坤而完成交易。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────┴──────────┘附表三：轉讓第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│ 地點 │轉讓方式 │所犯罪名及宣告刑 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│ 一 │陳周經 │102年8月│南投縣竹山│莊竣富以持有之門號│莊竣富犯轉讓禁藥罪，││ │ │17日13時│鎮坪頂里中│0000000000號行動電│累犯，處有期徒刑捌月││ │ │許 │區茶園 │話，於102年8月17日│。 ││ │ │ │ │10時43分11秒許起至│ ││ │ │ │ │12時18分46秒與陳周│ ││ │ │ │ │經持有之門號000000│ ││ │ │ │ │0000號聯絡後，於左│ ││ │ │ │ │列時間、地點，莊竣│ ││ │ │ │ │富將裝盛在玻璃球吸│ ││ │ │ │ │食器內之第二級毒品│ ││ │ │ │ │甲基安非他命轉讓與│ ││ │ │ │ │陳周經。 │ │└──┴────┴────┴─────┴─────────┴──────────┘