臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1500號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1500號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡昇祐

選任辯護人

吳憲明律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第17號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29250號，移送併辦案號：104年度偵字第1691號《一、犯罪事實⑵部分》），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡昇祐（綽號「必其」或「碧奇」)前於民國99年間因施用毒品案件，經原審99年度訴字第2828號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，蔡昇祐提起上訴，由本院99年度上訴字第2354號判決上訴駁回確定；同年又因施用毒品案件，經原審99年度訴字第2429號判處有期徒刑7月、7月、5月，應執行有期徒刑1年5月，蔡昇祐提起上訴，由本院99年度上訴字第2434號判決上訴駁回確定，上揭二案經原審合併定應執行有期徒刑2年6月確定，於102年9月30日執行完畢（構成累犯）。蔡昇祐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利潤之犯意，於103年8月16日晚間7時26分59秒許，由楊宗仁以門號0000000000號行動電話與蔡昇祐所有門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日稍晚，在臺中市大甲區中山路蔡昇祐所在住處內，由蔡昇祐交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1錢）予楊宗仁，楊宗仁因現金不足，經蔡昇祐同意，當場先交付新臺幣（下同）3,000元予蔡昇祐，並於翌日(17日)上午9時54分30秒許，以上揭門號行動電話與蔡昇祐聯繫後，前往蔡昇祐上址所在住處，交付積欠之2,000元尾款予蔡昇祐，而完成交易。

二、本案因警方據報查知楊宗仁涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，依通訊保障及監察法規定，對楊宗仁所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現蔡昇祐持用門號0000000000號行動電話與楊宗仁上開行動電話通話且涉嫌販毒，並於103年11月11日下午1時許，持原審核發之搜索票，分別至蔡昇祐臺中市○○區○○路0段000巷00號、40號住處執行搜索，當場查獲蔡昇祐，並扣得蔡昇祐所有供聯絡販賣毒品甲基安非他命事宜所用之行動電話1支等物。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局清水分局偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：

㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人楊宗仁於偵訊時具結後所為之陳述，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，應認有證據能力，而得作為本案之證據。

㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(最高法院97年度臺上字第1069號、99年度臺上字第3127號判決參照)。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經原審法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有原審103年度聲監字第1363號通訊監察書及電話附表1份（監察號碼：0000000000號，監察期間：103年8月11日至103年9月9日，見偵字第29250號卷第25至26頁）在卷可稽，屬依法所為之監聽，監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成卷附通訊監察譯文(見原審卷第86至103頁)，被告及辯護人均未爭執該等通訊監察譯文之證據能力及真實性，復於審判期日提示予被告及辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

㈢本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，審理中依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就其有於103年8月16日晚間7時26分59秒許、翌日(17日)上午9時54分30分許，以其所有門號0000000000號行動電話，與證人楊宗仁持用門號0000000000號行動電話聯繫後，證人楊宗仁有至其位於臺中市大甲區中山路所在住處之事實，供承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：103年8月16日晚上楊宗仁與伊聯絡後來伊住處，叫伊幫他調1錢甲基安非他命，他說先給伊2,000元，剩下的錢先欠著，他再拿錢來還伊，但伊沒有幫他調，伊說伊沒有那個朋友要怎麼調，103年8月17日楊宗仁打電話給伊說要拿錢給伊，但伊不知道他要拿什麼錢給伊。楊宗仁於103年8月28日曾經到伊家裡，跟伊說伊家裡客廳桌子下的紫水晶洞是他帶他朋友來伊家裡聊天時，他朋友偷的，且紫水晶洞也摔壞了，楊宗仁叫伊原諒他朋友，因為伊懷疑楊宗仁不可能不知道他朋友偷紫水晶洞，楊宗仁聽了就很不高興，我們那天有吵架，吵完之後楊宗仁就回家。之後楊宗仁有帶摔壞的紫水晶洞來伊家裡說要賠錢的事情，因為紫水晶洞有摔壞一角，伊說不用他賠了，他就把紫水晶丟在伊家裡垃圾桶，後來我們雖然有往來，也沒有再提到這件事，但伊認為楊宗仁是因為這件事情懷恨在心，故意誣陷伊云云。被告辯護人亦為被告辯護稱：證人楊宗仁所為對被告不利之證述，乃施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，憑信性不及於一般人，真實性自有合理之懷疑，且證人楊宗仁與被告有水晶洞失竊之糾紛，非無挾怨報復、誣指被告之可能，又通訊監察譯文內容均為極其平常之對話，僅能解讀為通話雙方有約定在特定地點見面，並無任何與販賣毒品相關之文字或暗語，實難據此解讀雙方有毒品交易之事實，應無法證明被告有販賣第二級毒品之犯行，是本案除證人楊宗仁之證述外，並無任何其他補強證據佐證，基於無罪推定及嚴格證明之基本原則，應為被告無罪之判決云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實，迭據證人楊宗仁於偵訊及原審審理中證述明確，證人楊宗仁於偵訊時證稱：103年8月16日晚間7時26分譯文是伊與「必其」(音同)的對話，這是伊要跟他買甲基安非他命，這次有交易成功，地點臺中市大甲區中山路「必其」(音同)住處，交易金額5,000元，交易時間是講完電話後約20分鐘，伊買1錢甲基安非他命，伊是開車過去，到「必其」(音同）家後他開門讓伊進去，...。103年8月17日上午9時54分譯文，是伊與「必其」(音同）的對話，是伊要拿錢還他，就是（103年）8月16日伊跟他買1錢5,000元甲基安非他命，實際上伊只給他3,000元，剩下的2,000元就17日上午拿去「必其」(音同）家還他。...伊於警詢時有指認「必其」(音同)等語（見偵字第29250號卷第86頁背面、87頁)；於原審證稱：伊是經朋友介紹認識被告，伊都稱呼被告「碧奇」。伊確定只跟被告買過1次甲基安非他命，就是103年8月16日該次，因為伊隔天17日有拿錢給被告。103年8月16日晚上向被告買5,000元的甲基安非他命，伊當天只有交給被告3,000元，還欠他2,000元。103年8月17日上午9時54分伊與被告的通訊監聽譯文內容提到伊要拿錢過去給被告，就是指前一天（103年）8月16日伊向被告購買甲基安非他命欠的2,000元。伊曾經帶朋友蔡裕益到被告家，被告家紫水晶洞被蔡裕益拿走，當時伊有因為這件事情跟被告有口角，伊不記得是在103年8月16日跟被告買毒之前或是之後發生的事情，不會因為紫水晶洞的事故意誣陷被告有賣甲基安非他命給伊，這件事伊對蔡昇祐已經很抱歉，不會因為這件事情懷恨被告等語（見原審卷第163、165、167至168頁)。核證人楊宗仁前後證述一致，苟非確有其事，焉能對於案情有關重要事項均能清楚陳述。況且，被告亦供承家人朋友都叫被告「碧奇」（台語音譯）」，被告本身有施用甲基安非他命、海洛因，楊宗仁係因知道被告有施用毒品，所以叫被告調毒品，中山路1段873巷38號、40號都是被告的家等情屬實（見偵字第29250號卷第30、33頁，本院卷第82頁）。又證人楊宗仁亦有施用甲基安非他命、海洛因之行為，多次經法院判刑在案，有臺灣高等法院被告（楊宗仁）前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第54至61頁）。堪認證人楊宗仁確有施用及購買甲基安非他命之需求，上開所述應非虛言。

㈡觀之被告所有門號0000000000號行動電話與證人楊宗仁持用門號0000000000號行動電話，於103年8月16日晚間7時26分59秒、103年8月17日上午9時54分30秒之通訊監察譯文內容（見原審卷第90頁背面）：

1.103年8月16日晚間7時26分59秒之通話內容：「A(楊宗仁)：等一下要哪裡找你。B(被告)：一樣呀。A(楊宗仁)：好。」

2.103年8月17日上午9時54分30秒之通話內容：「A(楊宗仁)：我過去找你哦。B(被告)：我現在在沙鹿。A(楊宗仁)：拿錢過去給你。B(被告)：等一下啦，差不多二十分我會回到家。A(楊宗仁)：好。」依上開通訊監察譯文，被告與證人楊宗仁雙方雖未明示毒品交易之種類、數量，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息(如種類、數量、金額)，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。因此，上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人楊宗仁證述上揭通訊內容係指至被告住處購買毒品甲基安非他命，證人楊宗仁說「拿錢過去給你」是指交付購毒尾款2,000元之意之證詞，且被告亦供承證人楊宗仁於103年8月16日晚間與其電話聯絡後，確有至其住處要調1錢之甲基安非他命，1錢甲基安非他命之價格約5,000元等語(見原審卷第42至43頁、第170頁背面至第172頁)，堪認103年8月17日上午9時54分30秒譯文中證人楊宗仁表示要拿給被告之金錢等語與購買甲基安非他命確屬直接相關，應係2人間聯繫購毒價金如何交付事宜至明，是上揭通訊監察譯文自可補強證人楊宗仁證述之真實性，證人楊宗仁證述103年8月16日晚間係至被告上址住處交易毒品甲基安非他命之情節應非憑空虛捏，堪予採信。被告辯護人謂上揭通訊監察譯文未提及甲基安非他命之交易數量及金額，不足以補強證人楊宗仁之證述之真實性云云，要無足取。被告及其辯護人辯稱證人楊宗仁係因紫水晶洞失竊之糾紛，挾怨報復、誣指被告云云，惟此經證人楊宗仁於原審到庭作證否認之，並證述：伊不記得是在103年8月16日跟被告買毒之前或是之後發生的事情，不會因為紫水晶洞的事故意誣陷被告有賣甲基安非他命給伊，這件事伊對蔡昇祐已經很抱歉，不會因為這件事情懷恨被告等語在卷（見原審卷第168頁)，復無任何事證證明所謂報復、誣指之詞為真，此部分所辯亦無足採。又上揭103年8月17日上午9時54分30秒之通訊監察譯文內容，被告於證人楊宗仁說「我過去找你哦」、「拿錢過去給你」，被告對答以「我現在在沙鹿」、「等一下啦，差不多二十分我會回到家」，可知通話時被告人在沙鹿，未加詢問證人楊宗仁為何要拿錢，即特地直接要從沙鹿回來，足見被告就證人楊宗仁交付金錢之用意顯知之甚明，被告辯稱不知楊宗仁是要拿什麼錢給伊云云，應係事後卸責之詞，委無可採。

㈢至證人楊宗仁於原審雖曾稱：103年8月16日晚上至被告住處向被告購買甲基安非他命時，有看到被告拿25,000元給他的上手藥頭，藥頭拿5包給被告，被告再拿給伊等語（見原審卷第167頁）。然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度臺上字第4983號判決意旨參照）。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責(最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照)。是以，若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本案證人楊宗仁偵訊時證稱：伊是直接跟「必其」（音同）購買甲基安非他命，不是合資等語(見偵字第29250號卷第87頁)；於原審審理時亦證稱：103年8月16日此次向被告購買甲基安非他命，錢是交給被告，甲基安非他命也是被告拿給伊等語(見原審卷第167頁背面)。依證人楊宗仁上開證述其與被告之毒品交易，證人楊宗仁係與被告直接交付現金及拿取甲基安非他命之過程，被告顯係己力單獨完遂毒品買賣之交易行為，阻斷證人楊宗仁與毒品提供者之管道，證人楊宗仁必須透過被告取得甲基安非他命，被告為控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何交付，質量是否相當或相同，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，堪認被告有營利之意圖而與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，是證人楊宗仁此部分所述，不得採為有利被告之認定。

㈣販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與證人楊宗仁並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人楊宗仁證述向被告購買甲基安非他命時，確有交付對價而屬有償之行為，有如前述，是被告主觀上有販賣甲基安非他命之營利意圖，應堪認定。

㈤此外，並有自願受搜索同意書1張（見偵字第29250號卷第38頁）、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第29250號卷第39至40頁）、證人楊宗仁指認被告之臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第29250號卷第55至56頁）、原審103年度聲搜字第2214號搜索票（見偵字第29250號卷第64頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第29250號卷第65至68頁）、原審103年度聲監字第1363號通訊監察書及電話附表1份（監察號碼：0000000000號，監察期間：103年8月11日至103年9月9日，見偵字第29250號卷第25至26頁），及門號0000000000號（申辦人楊宗仁）之基本資料查詢表1張（見原審卷第85頁）、門號0000000000號於103年8月16日至103年8月17日之通訊監察譯文1份（見原審卷第90頁背面）等在卷可稽。被告及其辯護人於本院聲請再傳訊證人楊宗仁，請其說明交易的情形（見本院卷第70頁）。本院審酌證人楊宗仁於偵查及原審審理中，業經到庭結證明確，並於原審審理中賦予被告詰問之機會，且被告及其辯護人嗣亦己捨棄傳訊（見本院卷第79頁背面），故無再予傳訊之必要。

㈥綜上所述，被告所辯各節，俱無可採。被告前揭販賣第二級甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪量刑之理由：

㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告蔡昇祐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第1691號於原審移送併辦，其中併辦意旨書一、犯罪事實⑵部分所載之犯罪事實（見原審卷第31頁），與前揭起訴業經論罪科刑部分，核屬同一犯罪事實，原審併予審理，即無不合。

㈡按「(1)二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。(2)裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，(非屬合併處罰範圍)者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨(錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一))。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論(最高法院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決)。」（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議、103年度第1次刑事庭會議決議參照）。本案被告前於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第2828號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月後，被告不服提起上訴，由本院以99年度上訴字第2354號判決上訴駁回確定；同年又因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第2429號判處有期徒刑7月、7月、5月，應執行有期徒刑1年5月後，被告不服提起上訴，由本院以99年度上訴字第2434號判決上訴駁回確定，上揭2案件嗣經原審以100年度聲字第1553號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定，於102年9月30日執行完畢(下稱第①案)；又於100年間因施用毒品案件，經原審以100年度訴字第2007號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定(下稱第②案)，第②案刑期自102年10月1日起接續第①案刑期執行，於103年3月7日假釋交付保護管束，於103年10月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。本案被告販賣第二級毒品犯行，係在第①案徒刑期滿後接續執行第②案徒刑，於第②案徒刑之假釋期間再犯罪，參諸上揭最高法院刑事庭會議決議，屬第①案有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯法定刑為有期徒刑以上之罪，應為累犯，故除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照）。被告就其毒品甲基安非他命之來源，於原審供稱是綽號「老老同學」之男子，並提供該人使用之行動電話門號（見原審卷第42頁)，惟經原審向臺灣臺中地方法院檢察署查詢結果，經該署函覆稱：被告所供述之毒品上手綽號「老老同學」，經臺中市政府警察局清水分局調閱被告所提供之相關行動電話之雙向通聯並進行分析，發覺門號0000000000號已掛失停話、0000000000號僅有收發簡訊、0000000000號均無接聽電話，而0000000000號電話發受話共29通，其餘均為收發簡訊；復經調取0000000000號、0000000000號行動電話及序號00000000000000號自104年1月7日起至3月4日之雙向通聯，發覺0000000000號門號已關機未使用，另0000000000號僅有簡訊5通，並無其他通聯紀錄，亦認前開門號業已關機，而無法就前開門號聲請通訊監察，亦無法調查綽號「老老同學」有無涉嫌販賣毒品之相關事證，是以，本件本署並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事等語，有該署104年7月30日中檢秀有103偵29250字第77902號函存卷可憑(見原審卷第150至151頁)。是被告並無供出可供辨別其毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。又被告於偵查、原審及本院審理中，始終否認本案販賣第二級毒品犯行，故亦無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定之適用，併予敘明。

㈣原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，說明被告構成累犯，及被告始終否認上開犯行，且本案並未因被告供出毒品來源而查獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條規定適用之理由及依據，並以被告之責任為基礎，審酌被告販毒戕害國民身心健康，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為不宜輕判，被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、數量、金額，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月（累犯）。並說明：扣案如原判決附表編號1.所示被告所有之供販毒聯絡用之行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，及未扣案之販毒所得5,000元，均應依毒品危害條例第19條第1項規定沒收之，未扣案之販毒所得部分併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其餘扣案如原判決附表編號⒉至⒎所示物品及現金部分，因無證據證明與本案被告犯罪有關，故無從於本判決宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，分別為下列行為：

㈠於103年8月15日晚間7時52分起至同日晚間8時9分止，以前開門號與證人楊宗仁持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，並於同日晚間8時9分後之某時，相約在被告位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處內，由被告交付1錢之甲基安非他命1包予證人楊宗仁，並向證人楊宗仁收取販毒所得5,000元，而交易成功。

㈡於103年10月14日中午12時57分起至同日下午1時58分許，以前開門號與證人A1(真實姓名年籍詳偵字第29250號卷證物袋內所附筆錄之記載)持用門號09********號(門號詳卷)行動電話聯繫交易海洛因事宜，並於同日下午某時，相約在被告位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處內，由被告交付1/4錢之海洛因1包予證人A1，並向證人A1收取販毒所得5,000元，而交易成功。因認被告就上揭㈠部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、就上揭㈡部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照；再被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照)。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第一、二級毒品罪嫌，就公訴意旨㈠部分，乃以：被告於警詢、偵訊時供述其確有使用門號0000000000號行動電話之事實；證人楊宗仁於警詢、偵訊時之證述；門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年8月15日之通訊監察譯文；就公訴意旨㈡部分，乃以；被告於警詢、偵訊時供述其確有使用門號0000000000號行動電話之事實；證人A1於警詢、偵訊時之證述；門號0000000000號行動電話與證人A1所持用門號09********號行動電話於103年10月14日之通訊監察譯文等，資為論據。訊之被告則堅詞否認有何於上揭時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊宗仁、販賣第一級毒品海洛因予證人A1之事實，辯稱：公訴意旨㈠部分，103年8月15日晚間7時52分、8時9分許，伊跟楊宗仁電話聯絡後，楊宗仁有來伊家裡叫伊去幫他調毒品甲基安非他命1錢，但他沒有錢，希望用欠的，伊覺得他是來亂的，所以伊沒有幫他調；公訴意旨㈡部分，103年10月14日中午12時57分至下午1時58分，伊確實有與A1電話聯絡，A 1是為催討伊積欠李福建的債務才到伊住家，因為伊沒有清償，所以有發生口角，伊沒有賣海洛因給A1等語。

四、經查：

㈠按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院101年度臺上字第5069號、103年度臺上字第3441號判決參照)。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信(最高法院101年度臺上字第3215號判決參照)，先予敘明。

㈡有關公訴意旨㈠部分：

1.查被告除有於前揭103年8月16日販賣甲基安非他命予證人楊宗仁外，證人楊宗仁於警詢、偵訊時雖曾指證：103年8月15日晚間7時52分35秒、8時9分50秒譯文是伊撥打電話給被告購買毒品甲基安非他命的通話內容，這次有交易成功，地點在大甲高中對面被告住處，伊有帶警方過去看過，這次伊跟被告買1錢甲基安非他命5,000元云云(見偵字第29250號卷第52頁背面至第53頁、第86頁背面)。惟證人楊宗仁於原審審理時證稱：「（問：103年8月15日監聽譯文你沒有跟被告買毒品嗎？）沒有。」「我確定只有跟他（被告）買過一次，應該是（103年）8月16日，因為我隔天17日有拿錢給他。」「（問：你在警詢、偵查中為何8月15日、16日這兩次都說有跟蔡昇祐買毒品？）我混淆了。」「（問：你是否確實只有跟蔡昇祐買過一次毒品？）是，那次就是欠他錢，隔天我拿錢還給他。」「那時候有拜託他幫我拿，也有拜託別人幫我拿，詳細的情形我也不確定是誰，我只確定8月16日這次是跟蔡昇祐拿的，8月15日這次我現在不敢確認。」等語（見原審卷第165、168頁）。證人楊宗仁前後所述內容已有歧異，且其先前於警詢、偵訊時之證述，與審判中並不相符，其所述真實性如何，已非無疑。

⒉觀之被告所有門號0000000000號行動電話與證人楊宗仁所有門號0000000000號行動電話於103年8月15日之通訊監察譯文內容(見原審卷第88頁背面至第89頁)如下：

⑴103年8月15日晚間7時52分35秒之通話內容：「A(楊宗仁)：我要哪你找你。B(被告)：家裡啦。A(楊宗仁)：好。」

⑵103年8月15日晚間8時9分50秒之通話內容：「A(楊宗仁)：我到了。B(被告)：好。」上揭通訊監察譯文內容甚為簡略，語意不明，僅能證明證人楊宗仁有於上揭時間打電話與被告連絡，並前往被告住處之事實，無從得知該次通話後見面目的為何，而證人楊宗仁於原審審理時亦證稱其與被告平日即有往來，自難僅憑證人楊宗仁出入被告上開住處，即認證人楊宗仁103年8月15日係向被告購買毒品甲基安非他命，而採為不利於被告之認定。則證人楊宗仁之證述既前後不一，並非無瑕疵可指，而卷內又無其他積極證據足以佐證擔保證人楊宗仁於警詢、偵訊時所稱於上揭時間、地點向被告購買甲基安非他命之證述與事實相符，自不得逕採為被告有罪判決之基礎。公訴意旨(一)指稱被告於103年8月15日晚間8時9分許與證人楊宗仁聯絡後之某時，在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處內販賣重約1錢之甲基安非他命予證人楊宗仁，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣甲基安非他命予證人楊宗仁之犯行。

㈢有關公訴意旨㈡部分：

1.證人A1於警詢時雖證稱：伊施用之毒品海洛因是向住大甲區綽號「畢棋」(音同)購買，...10月初這次就是103年10月14日的譯文，是伊打電話給「畢棋」(音同)，向他購買海洛因的通話內容，本次聯絡約定後，伊於103年10月14日下午3時30分許在臺中市○○區○○路0段000巷00號內，以5,000元向「畢棋」(音同)購得海洛因1包，重量是4分之1錢，與「畢棋」(音同)銀貨兩訖交易完成，現場還有2個人在場，但伊不認識，因為「畢棋」(音同)跟伊說要等1個多小時才會拿到海洛因，所以伊就在他家坐等拿毒品。「畢棋」(音同)就是被告，伊與被告沒有金錢借貸關係，也沒有仇怨(見偵字第29250號卷第232至233頁)；於偵訊時證稱：103年10月14日下午12時57分8秒、1時58分45秒的譯文是伊與「碧奇」的對話，伊跟「碧奇」約好要買海洛因，交易地點在「碧奇」大甲住處內，交易時間是下午1時58分電話之後過1個多小時，交易金額是5,000元，我們在客廳內交易，伊拿5,000元給「碧奇」，「碧奇」有先離開，叫伊在那邊等他，過1個多小時後，他就拿1包海洛因給伊，他用吸管大約鏟一下，大概就是鏟了4分之1的量給伊等語(見偵字第29250號卷第237頁背面至第238頁)，證人A1並指認被告照片(見偵字第29250號卷第235至236頁)。

⒉惟證人A1於原審審理時翻異前詞，改證稱：伊跟李福建合資作鰻苗，李福建要給伊3萬元，伊因為口腔癌去醫院就診要用到錢，要把3萬元拿回來，李福建說他把錢借給被告，借到9月底，伊不相信，所以跟李福建去瞭解，伊因此跟李福建去找過被告2次，伊印象中第1次是103年9月底去的，被告有拿2萬元給李福建，但當時李福建沒有跟伊說，之後被告說10月初要還錢，第2次10月10日左右伊跟李福建過去，李福建跟伊說再給被告延一下，13日伊去鹿港找李福建，請李福建給伊被告的電話，隔天14日伊打電話給被告，跟他說伊要過去，伊到的時候有再打電話給被告，伊進去後跟被告說欠伊錢應該要還伊，被告說他沒有欠伊錢，伊跟被告說伊現在需要用到錢，我們兩個人在那邊有口角吵架，有互相嗆對方，差點要打架，被告就趕伊出去，伊當時的心態是伊絕對要處理被告，那通電話剛好被清水分局監聽到，警察早上到伊家跟伊說伊有跟被告通聯，要伊去警察局作證說明，警察跟伊說被告有販賣毒品，很多人咬他，叫伊想一個方法，要不然檢察官會收押伊，伊當時人很不舒服，也不想被收押，因為伊在被告家跟被告吵架，伊當時很氣憤，伊想給他死，才說向被告買海洛因。但是伊後來想一想不能這樣，被告後來也有還錢，伊氣也消了，不是事實的不能害別人，伊要將事實說出來，伊施用的海洛因是跟電動玩具店綽號「阿龍」的人買的，不是跟被告買的。伊於警詢、偵訊時所述不是事實，是伊誣陷被告，伊今日所說才是事實。被告是103年10月14日跟伊吵架後隔2、3天就還伊錢了，作警詢筆錄時伊雖然沒有很生氣，但當時還是有一肚子火，加上被告態度不好，是警察誘導伊，叫伊要說有跟被告買毒品，警察說檢察官會聲押伊，當時伊人不舒服，頭暈暈的，伊有吃安眠藥等語(見原審卷第154頁背面至第159頁、第162頁)。證人A1就其曾否向被告購買第一級毒品海洛因，前後所述內容已有歧異，其先前於警詢、偵訊時之證述，與審判中並不相符，其真實性如何，已非無疑。

3.又證人李福建於原審審理時證稱：伊與被告從小就認識，被告向伊借過5萬元，伊借給被告的5萬元，其中2萬元是伊的，3萬元是伊股東「阿志」(臺語)的錢，伊6月底借錢給被告，被告說9月底會還錢給伊，後來股東「阿志」(臺語) 跟伊要那3萬元，股東「阿志」(臺語)認為這3萬元是伊花掉的，不相信伊錢借給被告，所以伊就跟他一起去被告家跟被告要錢，當時伊與被告在客廳，股東「阿志」(臺語) 在隔壁房間，被告還伊2萬元，但這2萬元伊沒有跟股東「阿志」(臺語)說，因為伊比較缺錢，伊就將2萬元先收起來，被告說再讓他拖延10天，他要去籌錢，10日伊有去找被告，被告沒有還錢，股東「阿志」(臺語)13日來找伊，他說他要那筆錢，伊說3萬元還沒有收回來，股東「阿志」( 臺語)就向伊要被告的電話，後來伊股東「阿志」(臺語)跟伊說隔2天他有去找被告，與被告有起口角，說被告態度很兇，他說要叫不認識的人去打被告，伊才跟他說伊有跟被告拿2萬元，3萬元伊會再籌錢給他，隔2、3天伊就拿3萬元還給股東「阿志」(臺語)。伊所說的股東「阿志」(臺語)就是證人A1等語(見原審卷第159至161頁)，與證人A1於原審審理時證述情節一致，益見證人A1於警詢、偵訊時有關向被告購買毒品海洛因之證述，非無瑕疵可指。

⒋再觀之被告所有門號0000000000號行動電話與證人A1所有門號09 ********號行動電話於103年10月14日之通訊監察譯文內容(見原審卷第81頁背面)如下：

⑴103年10月14日下午12時57分8秒之通話內容：「B(即A1 )：有在家嗎。A(被告)：有。B(即A1 )：好。」

⑵103年10月14日下午1時58分45秒之通話內容：「B(即A1) ：我在門口，我**的朋友。A(被告)：等一下。」上開通訊內容，語意不明，僅能證明證人A1有於上揭時間打電話與被告連絡，並前往被告上址住處之事實，無從得知該次通話後見面目的為何，與證人A1於警詢、偵訊時指證被告有於103年10月14日販賣毒品海洛因之證述，不具有相當程度之關聯性，顯不足以作為證人A1於警詢、偵訊時證述被告販賣毒品海洛因證詞之補強證據。則證人A1之證述既前後不一，並非無瑕疵可指，而卷內又無其他積極證據足以佐證擔保證人A1於警詢、偵訊時所稱於上揭時間、地點向被告購買海洛因之證述與事實相符，自不得逕採為被告有罪判決之基礎。公訴意旨㈡指稱被告於103年10月14日下午，在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處內販賣重約4分之1錢之毒品海洛因予證人A1，尚嫌無據，依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有此部分販賣毒品海洛因予證人A1之犯行。

五、綜上，公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨㈠販賣第二級毒品甲基安非他命、公訴意旨㈡販賣第一級毒品海洛因之罪行，無從說服形成被告此部分有罪之心證，自屬不能證明明被告犯罪。原審就被告被訴上揭販賣第一、二級毒品部分，為被告均無罪之諭知，即無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有此部分之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、退併辦部分：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第25893號移送本院併辦所載之犯罪事實，與上揭公訴意旨㈠、㈡為同一事實，惟既經認定犯罪不能證明，則移送併案審理部分即難認與經起訴部分有何裁判上一罪或實質上一罪關係，即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條