臺灣高等法院 臺中分院105年度上更(一)字第10號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 105年度上更(一)字第10號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

潘美玲

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1766號中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25272號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘美玲前曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1案）。另因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6月確定（第2案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2928號判決駁回上訴確定（第3案）。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4751號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定（第4案），上開第1案至第4案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4年（甲案），甲案刑期起算日為97年12月28日，執行完畢日為101年11月15日。而潘美玲於98年間再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1年確定（第5案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1年確定（第6案），上開第5案至第6案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月（乙案），乙案刑期起算日為101年11月16日，執行完畢日為103年8月15日，嗣上開甲、乙案接續執行，潘美玲嗣於上開甲、乙案接續執行期間之102年1月31日獲准假釋出獄，並付保護管束（另案執行罰金易服勞役至102年2月4日出監），指揮書縮刑期滿執行完畢日期為103年6月23日，潘美玲上開第1案至第4案所定應執行刑有期徒刑4年，業已於101年11月15日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之毒品，依法不得持有、轉讓，緣因朋友陳契成有施用海洛因需求，其女友張雅玲遂陪同陳契成於103年9月23日欲前往向潘美玲索討海洛因施用，陳契成駕駛自用小客車搭載張雅玲前往，並於當日17至18時許陳契成、張雅玲先後以陳契成持用行動電話門號0000000000號與潘美玲持用其所有行動電話門號0000000000號（插入扣案三星廠牌黑色行動電話）通聯，雙方約定在臺中市北屯區松義街之OK超商見面，嗣於同日19時許，陳契成駕車搭載張雅玲至上址與潘美玲碰面，潘美玲即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在上址陳契成之自小客車內，將1小包海洛因（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）無償轉讓與張雅玲之男友陳契成1次。嗣於103年9月25日15時20分許，在臺中市北屯區北平路4段與天津路4段交岔路口搜索潘美玲，自其駕駛自小客車內扣得其所有供轉讓第一級毒品聯絡用之三星廠牌黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）。潘美玲於偵查及審判中均自白上開轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，於本院準備程序時並表示同意具有證據能力（見本院卷第24頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於105年4月28日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。

二、扣案之三星廠牌黑色行動電話機具（含0000000000號SIM卡），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且經由警員持搜索票搜扣，係執行職務之公務員依法定程序扣得，有其搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷（見103偵25272卷第76至81頁）可查，並非屬違法取得之物，且與本案具關連性，當有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告潘美玲迭自警偵訊、原審、本院前審、本院審理期間對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人張雅玲、陳契成均證述案發當日有自被告處取得第一級毒品海洛因等語（張雅玲部分見103偵25272卷第68、132頁反面至133頁反面、陳契成部分見103偵25272卷第127頁反面、134、211頁反面至212頁、原審卷第187頁正反面）相符，復有案發當日被告以其所有行動電話門號0000000000號與陳契成持用門號0000000000號通聯紀錄在卷（見原審卷第35頁），及被告所有三星廠牌黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。而被告、陳契成、張雅玲前均有施用第一級毒品海洛因之習性，或經法院裁定送觀察勒戒，或併經強制戒治或經法院判刑確定並已執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第5至15頁，陳契成部分見原審卷第126至134頁，張雅玲部分見原審卷第125頁）可按，員警於103年9月24日搜索陳契成與張雅玲後，採取渠等之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確認結果均呈嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人陳契成，見103偵25272卷第144頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號真實姓名對照表（陳契成尿液，見103偵25272卷第154頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份（陳契成尿液，見103毒偵2474卷79頁）、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑定人張雅玲，見103偵25272卷第181頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室編號KH/2014/A0000000號濫用藥物檢驗報告（張雅玲尿液，見103毒偵2474卷第80頁）可參，則其等對於所轉讓及受讓之標的即為毒品海洛因，自均無誤認之可能，足見被告對於上開自白與事實相符，堪予採信。

二、證人陳契成於偵訊及原審審理時，及證人張雅玲於警偵訊時，雖均一度證述該次購買日期為103年9月22日，暨均證述該次是由張雅玲以現金2千元向被告購買毒品海洛因等節。惟查：

㈠就本案案發時間之認定案發期間被告係持用0000000000門號，陳契成則分別持用0000000000門號與0000000000門號，已經被告供述及證人陳契成證述均明確（見103偵25272卷第209頁反面至210頁、原審卷第184頁）。證人張雅玲於103年9月25日警詢時證述：我是於103年9月23日22時許，自被告處取得1小包海洛因無誤（見103偵25272卷第68頁），於同日偵訊時雖改稱：該次時間應該是103年9月22日，我以手機0000000000與被告的0970電話聯繫，警詢時我說錯日期（見103偵25272卷第132頁反面至133頁）。然稽諸被告案發時所有0000000000門號於103年9月22日之通聯紀錄，均無與張雅玲所稱之0000000000門號互有通聯之紀錄，此有被告所有0000000000門號於103年9月22日通聯紀錄在卷（見原審卷第34頁）可明。反觀陳契成持用之0000000000門號，與被告所有0000000000門號，於103年9月23日11時55分、同日自17時12分起至18時56分止，則有多通通聯紀錄，此有被告所有0000000000門號於103年9月23日通聯紀錄在卷（見原審卷第35頁）可明。則張雅玲偵訊時所述於103年9月22日其持用0000000000門號與被告所有0000000000門號電話聯絡後見面進行交易一節，是否屬實，顯有可疑。況且，證人陳契成於103年10月16日偵訊時業已明確證述：（為何張雅玲說她是以自己的0000000000電話與潘美玲聯絡？）應該是不可能，張雅玲記錯了，她沒有潘美玲的電話，應該是拿我的電話與潘美玲聯絡，有可能是我先打電話給潘美玲，接著再由張雅玲拿我電話與潘美玲聯繫（見103偵25272卷第212頁），否認張雅玲所述案發當日係以張雅玲自己的電話與被告聯繫之情，而經檢察官同日偵訊時提示被告所有0000000000門號於103年9月22、23日之通聯紀錄後，證人陳契成則肯定證述0000000000號是我的電話，有被警方扣案，這樣看起來是103年9月23日跟潘美玲見面，不是22日，確定23日有跟潘美玲碰面（見103偵25272卷第211頁反面至212頁），被告於原審經受命法官提示103年9月23日被告持用0000000000門號與陳契成持用0000000000門號之通聯後，則供稱此即為其與陳契成相約見面之通聯，之前回答是103年9月22日，是因為講太快了（見原審卷第194頁），亦肯定雙方見面之時間即為103年9月23日無誤。足見依卷附0000000000門號通聯紀錄、證人陳契成證述及被告供述之內容，堪認本次被告與陳契成、張雅玲見面，陳契成、張雅玲同車並自被告處取得第一級毒品海洛因之時間應係103年9月23日。證人陳契成、張雅玲雖均一度證述為103年9月22日，而被告於偵訊時或供稱：在我被抓的前1天（按即103年9月24日），在松義街OK便利商店前（見103偵25272卷第121頁反面），抑或由警方詢問之「張雅玲稱於103年9月22日」後，被告方緊接供述「我記得是22日晚上6、7點在上述OK超商跟他們碰面」（見103偵25272卷第122頁反面），顯均係在尚未確認陳契成或張雅玲於案發當日係持用何門號與被告所有0000000000門號聯絡之情況下，所為證述或供述之詞，而觀諸被告自警偵訊時起之辯解，均著重在其係以海洛因與甲基安非他命互易或互換之辯解，且因陳契成所有0000000000門號並非在檢察官聲請監聽之電話號碼範圍內，因而並無相關監聽譯文可供比對佐參，故無法喚起證人陳契成、張雅玲及被告之記憶，以致其等一度為本案案發時間為103年9月22日之證述、供述內容，尚非不可理解。是以，本案之時間仍應以上開通聯紀錄及經證人陳契成、被告確認後之103年9月23日為準。

㈡就本案是否有金錢交易或互易、互換毒品一節

⒈證人陳契成、張雅玲就本案雖均為由張雅玲以2千元向被告購買海洛因之證述，與被告所供其與陳契成、張雅玲彼此間並無金錢交易，而係以海洛因跟陳契成、張雅玲之甲基安非他命互換、互易等情並不相符。

⒉查，證人張雅玲於103年9月25日警詢時證稱：海洛因是我於103年9月23日22時許，在臺中市北屯區松義街上OK便利商店，以2000元向潘美玲購買海洛因1小包。我都撥打潘美玲持用之0000000000行動電話聯繫，並約定交易毒品地點，她都開一部白色馬自達自小客車（見103偵25272卷第68頁），於同日偵訊時具結證稱：（妳何時向潘美玲購買海洛因？）103年9月22日，我以手機0000000000與潘美玲的0970電話聯繫，電話中我跟她說有事情找她，她就知道是要購買毒品，同日晚上10點多，我與潘美玲在松義街的OK便利商店前碰面，該次我向她買2000元海洛因，重量我不清楚，是一手交錢一手交貨，她是住在OK便利商店那棟大樓樓上，她一人走下來，我是由我男友陳契成載我去的，潘美玲上我們的車，陳契成繼續開車，我把錢給潘美玲，潘美玲把毒品拿給我。警詢時我說錯日期（103偵25272卷第132頁反面至133頁），雖已證述其向被告購買海洛因2千元，且一手交錢一手交貨等語明確。惟搭載張雅玲前往與被告進行交易，且在車上進行交易之證人陳契成於103年9月25日偵訊時卻證稱：（你是否於103年9月22日〈按應係103年9月23日，已如前述〉晚上載張雅玲去跟潘美玲交易毒品？）是..。我有載張雅玲去松竹路轉進去一條街的OK便利商店，潘美玲上車後，我繼續開車繞，但我不知道張雅玲與潘美玲有無交易毒品，因為我在開車。（你既然載張雅玲去，怎會不知道她是要去買毒品？）張雅玲只跟我說要去找潘美玲，我有懷疑張雅玲是要買毒品但我不想問，因為之前只要我跟潘美玲講話，張雅玲就會吃醋、吵架（見103偵25272卷第134頁），於104年3月18日原審審理時復具結證稱：（那次張雅玲有無要跟潘美玲換毒品？）我不曉得，我是後來才知道張雅玲有跟潘美玲買毒品（見原審卷第187頁），而為不知道案發當時被告與張雅玲有無進行毒品海洛因交易一節。則被告是否於交付海洛因與張雅玲後，而有自張雅玲處取得2千元價金，則僅張雅玲於警偵訊供述而已，別無其他證據可資佐證，尚難遽信。

⒊至，被告迭自警偵訊及法院審理期間，雖均供稱：案發當時我拿1小包海洛因給陳契成、張雅玲，我也有向陳契成及張雅玲拿甲基安非他命2包等語（見103偵25272卷第34、35頁、121頁反面、122頁反面、123、209頁反面、原審卷第19頁反面、69、192頁反面、上訴審卷第67頁反面、本院卷第22頁反面、23頁正反面、37頁），然為證人陳契成於偵訊時所否認，具結後並證稱：（潘美玲說103年9月23日這次，她與你、張雅玲碰面後，上你們的車，你們說要用甲基安非他命跟她換海洛因，接著張雅玲拿出2包甲基安非他命交給你，由你把甲基安非他命交給潘美玲，潘美玲再拿1包海洛因給你，有無此事？）沒有此事，我們身上都沒有毒品了，如何跟潘美玲交換，我講的才是正確的。（你是否曾經拿甲基安非他命和潘美玲換過海洛因？）沒有（見103偵25272卷第211頁反面至212頁），於原審復證稱：（那次張雅玲有無要跟潘美玲換毒品？）我不曉得，我是後來才知道張雅玲有跟潘美玲買毒品。我施用海洛因的來源，在103年9月間那段時間都是跟她取得（見原審卷第187頁反面、189頁反面），而均否認有以甲基安非他命交付被告之事，則被告上開所供自陳契成、張雅玲處取得甲基安非他命一節，亦僅其個人供述，別無其他佐證可資補強，亦難以為被告本次除交付海洛因與陳契成、張雅玲外，另有自陳契成、張雅玲處同時取得甲基安非他命之不利認定。

⒋復按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參照）；證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院100年度台上字第1066號判決要旨參照）。依證人張雅玲警偵訊及證人陳契成偵審中之證述內容，堪認被告有於103年9月23日在臺中市北屯區松義街OK便利超商前陳契成所駕駛之自用小客車內，將1小包海洛因交付張雅玲與陳契成收受，此亦為被告歷次供述時均予自白在卷，則被告此部分轉讓第一級毒品海洛因之自白，因有張雅玲、陳契成上開證述內容及卷附103年9月23日通聯紀錄及扣案之三星廠牌黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）等補強證據，足以佐證被告自白轉讓第一級毒品海洛因之真實性。至於張雅玲所為有交付價金之證述，暨被告所為有自陳契成或張雅玲處取得甲基安非他命之供述，各均僅有其等單一之指述、供述，別無其他證據可佐，尚難僅以張雅玲之上開交付價金之證述或被告以甲基安非他命之交換、互易（互易本身亦為買賣）即為被告有販賣第一級毒品之不利認定，此乃本院綜合全部卷證，經合理比較認定後，採取被告部分自白及證人張雅玲、陳契成部分證述內容而為判斷，仍認定被告本案僅該當轉讓第一級毒品海洛因與陳契成、張雅玲之犯行。

參、論罪科刑

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。故核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（並無證據足證其該次轉讓達淨重5公克，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用《依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款之規定：第一級毒品為淨重5公克以上，始須加重其刑》）。

二、被告因轉讓第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、公訴意旨認被告就上開犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，且販賣海洛因之對象為張雅玲，當係以證人張雅玲於偵查中之證述其該次時地取得海洛因係向被告購買，且有交付價金2,000元予被告云云（見103偵25272卷第133頁）為據。然被告迭自警偵訊及法院審理期間均供稱其係以提供海洛因與陳契成、張雅玲互換甲基安非他命，均如前述。而依被告持用0000000000門號於103年9月23日11時34分至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份（見103毒偵2474卷第74頁）、原審擷取該門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙（見原審卷第34至35頁），固可佐證被告與張雅玲確有利用該門號及陳契成持用之行動電話門號0000000000號於上開時間互相通聯及被告與陳契成、張雅玲碰面之事實，然無從據此推論被告於該次碰面即係販賣海洛因與證人陳契成、張雅玲，本院遍觀全卷又無有關該次通訊監察譯文，則被告所有0000000000門號自103年9月23日11時34分起至103年9月23日23時55分之通聯紀錄含基地台位址1份、原審擷取該門號自103年9月21日20時26分起至103年9月24日1時35分止之通聯紀錄2紙，均不足用以補強證人張雅玲於偵查中之證述。被告所供顯非不可採，依罪疑唯有利於被告認定之原則，應認定上開被告所為係轉讓海洛因而非販賣海洛因，且轉讓對象為陳契成，張雅玲僅係同車陪同陳契成前去，張雅玲並於該次見面過程中偶持陳契成之電話與張雅玲聯絡見面事宜，均堪認定。至公訴意旨雖起訴被告販賣第一級毒品與張雅玲，惟自警偵審期間，均可見該次見面，係由陳契成、張雅玲與被告一起碰面，並在車內有為交付海洛因之事實，並非被告與張雅玲於103年9月23日當日另有他次單獨見面進行交易之事實，堪認起訴之基本事實（含時間、地點、毒品種類）均屬同一，僅經由本院釐清案發原委後認定如前犯罪事實欄所示，無礙於起訴事實之同一性。是以，公訴意旨雖容有未洽，但就該次行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且本院於審判中已踐行告知轉讓第一級毒品罪名之程序，對被告防禦權利亦無剝奪，是本院就上開行為仍應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予處斷。

四、復按被告前曾於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2298號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2307號判決駁回上訴確定（第1案）。另因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3607號判決判處有期徒刑6月確定（第2案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第3805號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2928號判決駁回上訴確定（第3案）。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4751號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定（第4案），上開第1案至第4案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2112號裁定定應執行刑有期徒刑4年（甲案），甲案刑期起算日為97年12月28日，執行完畢日為101年11月15日。而被告於98年間再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1年確定（第5案）。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1578號判決判處有期徒刑1年確定（第6案），上開第5案至第6案嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2113號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月（乙案），乙案刑期起算日為101年11月16日，執行完畢日為103年8月15日，嗣上開甲、乙案接續執行，被告嗣於上開甲、乙案接續執行期間之102年1月31日獲准假釋出獄，並付保護管束（另案執行罰金易服勞役至102年2月4日出監），指揮書縮刑期滿執行完畢日期為103年6月23日，被告上開第1案至第4案所定應執行刑有期徒刑4年，業已於101年11月15日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於101年11月15日受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告就本案轉讓第一級毒品犯行，於警偵訊及法院審理期間均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

六、而按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條第1項至第4項、第8條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。被告雖曾供出其毒品來源為「阿兄」（見103偵25272卷第46頁），惟本案未因被告供述，而查獲毒品來源一節，有臺灣臺中地方法院檢察署104年9月17日中檢秀姜103偵25272字第096140號函在卷（見上訴審卷第60頁）可按，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，亦併予說明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告於103年9月23日轉讓第一級毒品之犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，然本案依現有事證，僅能證明被告無償提供第一級毒品海洛因與證人陳契成施用，並無其他積極證據足資佐證被告於無償轉讓海洛因之際，另有同時自陳契成或張雅玲處取得甲基安非他命之事實，無法證明有互易、交換毒品之事實，則原審認定陳契成、張雅玲有以甲基安非他命跟被告交換海洛因，此部分認定事實即有未洽。檢察官上訴意旨以被告本案應該當販賣第一級毒品罪嫌，指摘原判決該部分為不當，雖為無理由，然原審判決關於該部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判（至於原所定應執行刑部分已經本院前審判決予以撤銷）。

二、爰審酌被告前已有多次施用毒品之犯行，明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，復轉讓毒品與他人，擴大毒害，此風不可長，惟考以被告基於情誼無償轉讓他人，轉讓數量不多，其係國中肄業，案發時從事服務業，家庭經濟狀況勉持（有其調查筆錄受詢問人欄位附於103偵25272卷第31頁可明）等智識程度、社經地位，犯後均直承犯行無誤等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之三星廠牌黑色行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1張，係被告供本案轉讓第一級毒品與受讓人陳契成及同車陪同前往之張雅玲聯絡之用，且為被告所有，已經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第191頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。且因已扣案，故無庸為追徵其價額之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。