臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1581號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1581號

上訴人

即被告

陳松宜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審訴字第671 號中華民國105 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第1031號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾於民國100 年、101 年間，因妨害自由、竊盜、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院101 年度易字第460 號、101 年度易字第3065號、101 年度易字第3152號、102 年度易字第598 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月、3 月、8 月、4 月、6 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院102 年度聲字第2224號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱第一案）；其又於101 年間，因竊盜、公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院101 年度簡字第517 號、101 年度易字第2360號、101 年度交簡字第202 號、101 年度易字第3503號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月、4 月、3 月、3 月、4 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院102 年度聲字第1064號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定（第二案），上開二案接續執行，於104 年8 月20日縮短刑期假釋出獄（假釋期間至105 年4 月26日，其中第一案業於103 年12月19日執行完畢，本件構成累犯）。

二、甲○○曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6 月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第191 號為不起訴處分確定；其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4 月22日執行完畢，刑事部分經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第16號判決判處有期徒刑8 月、7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。詎其仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於105 年3 月20日晚間7 時許，在臺中市○○區○○路0 段000 ○0 號（大臺中環保市場○○寺）2 樓其居處房間，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）置入注射針筒加水注射之方式，施用海洛因1 次；約隔5 分鐘後，其另基於施用第二級毒品之犯意，在上址其居處房間，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃球吸食器內予以燒烤，使產生煙霧再予以吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、嗣於105 年3 月21日下午5 時50分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至甲○○上址居處執行搜索，當場扣得其所有，供其施用海洛因所用之注射針筒1 支及施用甲基安非他命所用之玻璃球1 支、吸食器1 組，並經警方徵得其同意，採集其尿液送鑑驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條至第206條之1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9月 1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告甲○○（下稱被告）為警查獲時所採尿液送鑑驗之詮昕科技股份有限公司105 年4 月18日出具之尿液檢驗報告，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，況檢察官於本院審判期日、被告於原審審判期日及本院準備程序時對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液係經送鑑之標準作業流程送請詮昕科技股份有限公司進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於本院審理時，雖未到庭陳述，惟被告對於上開時、地施用毒品海洛因及甲基安非他命1 次之犯行，於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時均坦承不諱（見警卷第4 至6 頁、偵卷第22頁反面、原審卷第28頁反面、第43頁反面、第47頁、本院卷第44頁反面），且被告於105 年3月21日同意接受警方尿液採集後，嗣經警將被告之尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第五分局文昌派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（見警卷第14至16頁、偵卷第28頁）在卷可稽，此外復有供被告施用海洛因之注射針筒1 支及施用甲基安非他命所用之玻璃球1 支、吸食器1 組扣案可資佐證，足徵被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之自白有相當證據可佐，且與事實相符，自堪信為真實。

㈡按施用第一級毒品、第二級毒品均係犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文。故施用第一級毒品、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528 號判決要旨參照）。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6 月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第191號為不起訴處分確定；其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月22日執行完畢，刑事部分經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第16號判決判處有期徒刑8 月、7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並經判刑確定，則其本案再次施用毒品海洛因及甲基安非他命之時間，雖在初犯及再犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

二、論罪部分：

㈠海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用第一、二級毒品，而持有該第一、二級毒品，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。次按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）（最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議要旨、104 年4 月21日104 年度第7 次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，被告前於100 年、101 年間，因妨害自由、竊盜、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院101 年度易字第460 號、101 年度易字第3065號、101 年度易字第3152號、102 年度易字第598 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月、3 月、8 月、4 月、6 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院102 年度聲字第2224號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱第一案）；其又於101 年間，因竊盜、公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院101 年度簡字第517 號、101 年度易字第2360號、101 年度交簡字第202 號、101 年度易字第3503號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月、4 月、3 月、3 月、4 月確定，嗣經臺灣臺中地方法院102 年度聲字第1064號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定（第二案），上開二案接續執行，於104 年8 月20日縮短刑期假釋出獄，假釋期間至105 年4 月26日，其中第一案業於103 年12月19日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以被告於104 年8 月20日假釋時，其中第一案徒刑業已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二案徒刑，其效力不及於第一案徒刑，縱監獄將已執行期滿之第一案徒刑與尚在執行之第二案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響第一案業已執行完畢之效力，是以被告於受上開第一案有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，係涉犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣被告所犯上開二罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

㈤至於被告雖於偵查中、原審準備程序及本院準備程序中供稱其毒品來源為大D 即姚國華，惟姚國華所涉販賣毒品罪，係經臺灣臺中地方法院自105 年1 月8 日對姚國華違反毒品危害防制條例案件核發通通訊監察書，此業經本院調閱姚國華通訊監察案卷核閱無誤，且姚國華所涉販賣毒品罪係經通訊監察及執行搜索而查獲，非因被告供出毒品來源而查獲，此亦有臺灣臺中地方法院檢察署以105 年6 月27日中檢秀真105 蒞4873字第66836 號函、105 年6 月28日中檢秀言105 毒偵1031字第67256 號函復在卷可稽（見原審卷第35頁至第37頁反面），此外並有姚國華之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第8746號、第12935 號起訴書1 份在卷可稽（見本院卷第37至41頁），是以本案即無因被告之供述而查獲被告之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

三、原審認被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段之規定，並審酌被告曾經送觀察、勒戒及強制戒治，仍無法戒絕毒癮，復繼續施用海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具成癮性、依賴性，被告事後坦承犯行，態度尚佳，且其自105 年3 月11日起即至醫院服用美沙酮，目前規律治療中，亦有正常工作（見原審卷附被告提出之賢德醫院診斷證明書、○○水電工程行在職證明書）等一切情狀，各量處有期徒刑7 月、4 月，其中施用第二級毒品部分並諭知易科罰金之折算標準。又被告上揭施用第一級毒品罪所處之刑不得易科罰金，而施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不得併合處罰，惟被告仍可於判決確定後，請求檢察官聲請定應執行之刑。又敘明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經修正公布，自105 年7 月1 日施行，依修正施行之刑法第2 條第2 項及第38條第2 項前段規定，沒收適用裁判時法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。查本件扣案之注射針筒1 支及玻璃球1 支、吸食器1 組，係屬於被告，分別供其施用第一、二級毒品所用，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑並無不當。

四、對於被告上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：其已供述毒品來源為姚國華及查證之方法，筆錄記載甚明，且臺中市政府警察局第五分局偵查隊以被告之檢舉筆錄向法院聲請通訊監察或搜索票，此可傳訊臺中市政府警察局第五分局偵查隊承辦警員到庭作證，事實審法院就此對被告利益有重大關係之證據即應調查其真偽，原審疏未調查，遽認被告無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，有調查職責未盡之議。又其坦承施用毒品不諱，態度良好，請審酌施用毒品乃自傷行為，反社會性較低，所生危害非重，且被告已決心戒除毒癮，請從輕量刑，予其自新機會等語。

㈡本院查：

⒈本案並無因被告之供述而查獲被告之毒品來源係姚國華，業經臺灣臺中地方法院檢察署以105 年6 月27日中檢秀真105蒞4873字第66836 號函、105 年6 月28日中檢秀言105 毒偵1031字第67256 號函復在卷，並經本院調閱姚國華通訊監察案卷核閱無誤，且有姚國華之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第8746號、第12935 號起訴書1 份在卷可資佐證，已如前述，是以被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，已甚明確，本件自無再傳臺中市政府警察局第五分局偵查隊承辦警員到庭作證之必要。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品之法定刑為有期徒刑6 月以上5 年以下，最低刑度為有期徒刑6 月，其所犯施用第二級毒品之法定刑為有期徒刑3 年以下，最低刑度為有期徒刑2 月，且本件被告復構成累犯，依法應加重其刑，即其所犯施用第一級毒品之最低刑度為有期徒刑7 月，其所犯施用第二級毒品之最低刑度為有期徒刑3 月，而原審復審酌被告前曾經送觀察、勒戒及強制戒治，仍無法戒絕毒癮，復繼續施用海洛因及甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具成癮性、依賴性，被告事後坦承犯行，態度尚佳，且其自105 年3 月11日起即至醫院服用美沙酮，目前規律治療中，亦有正常工作等一切情狀，就被告施用第一級毒品罪量處有期徒刑7 月，顯已係最低度刑，就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4 月，亦係低度刑，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，依最高法院上開判例、判決意旨，不得遽指為違法。

⒊綜上所述，足認被告以其已供述上手，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑，及原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。