臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1805號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1805號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

詹義雄

選任辯護人

張淑琪律師

　　　　　　張藝騰律師

　　　　　　陳宏毅律師

上列上訴人因被告被訴違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第954號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4315號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請併卷（106年度偵字第8692號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹義雄知悉海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、同時販賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予如附表各編號所示之販賣對象（各次販賣之行為人、販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附表各編號所示）。

二、嗣經檢察官依法向臺灣彰化地方法院聲請對張志昌所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局○○分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查本案證人張志昌、楊淑君、許裕雄、洪宏昇、陳怡辰於檢察官偵查時既經具結作證，被告詹義雄及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經本院於審判期日，將其等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事人及辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷一第93至94頁），且均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議（本院卷二97頁至100頁），本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院移審接押、準備、審理均坦白承認（本院卷一第47頁背面、第93頁、本院卷二第100至102頁），並核與被告先前於警詢、偵查及原審移審訊問、準備程序、審理時自白陳述，前後一致（見106年度偵字第4315號卷二〈下稱偵卷二〉第438至441、451至454、460至461、590至591、601至605頁、原審卷一第19頁反面至25頁正面、152頁正面、255頁反面至257頁反面）。

二、被告於附表販賣毒品之事實，核與證人張志昌於偵查及原審審理中、證人楊淑君、許裕雄、洪宏昇、陳怡辰等人於偵查中所證述之情節相符（見106年度偵字第4315號卷一（下稱偵卷一）第158至163、324至325頁、原審卷一第246頁反面至247頁反面、偵卷一第100至101、275至277頁、偵卷二第414至416頁、偵卷一第152至154頁、偵卷一第218、221至222頁、偵卷二第412、416頁）。且經通訊監察，發現張志昌與被告確實有大量金額結算，經常在對帳之事實：┌───────────────────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │始話時間 │張志昌連接基地台 │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000夏○蔆│105/9/24 │(3G) 彰化縣○○市 ││ （張志昌之妻） │下午 │○○里○○路○段 ││--------------------------------------│06:41:27 │000 號 ││A（張志昌）:喂 │ │ ││B （夏○蔆）: 你回來給我拿錢喔 │ │ ││A:嗯阿 │ │ ││B:你身上沒錢喔 │ │ ││A:【我昨天就拿 20 幾給大胖（指詹義雄）│ │ ││ 阿】 │ │ ││B:那你拿幾本 │ │ ││A:那有幾本，就拿2萬跟一些零錢 │ │ ││B:喔 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000詹義雄│105/10/2 │(3G)彰化縣○○市 ││------------------------------------- │ 上午 │○○里○○路 0 號 ││A（張志昌）:喂 │10:20:1 │ ││B（詹義雄）:怎樣 │ │ ││A:【你不過來拿錢?】 │ │ ││B:你在那 │ │ ││A:在家阿，快點啦 │ │ ││B:嗯 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000詹義雄│105/11/7 │(3G) 彰化縣埔心鄉 ││------------------------------------- │ 下午 │○○路○段 000 號 ││B（詹義雄）:喂，你去那 │12:05:03 │ ││A（張志昌）:去辦事情 │ │ ││B:喔，我去宿舍都沒看到你 │ │ ││A:沒阿去辦事情 │ │ ││B:那你什麼時候回來 │ │ ││A:晚一點就回來了 │ │ ││B:【你5萬要給我阿，可以吧】 │ │ ││A:那是晚上的事情吧，我來的及給你 │ │ ││B:好啦 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000詹義雄│105/11/10 │(3G)彰化縣○○市 ││------------------------------------- │上午 │○○里○○街 ││A（張志昌）:喂 │09:20:30 │000號 ││B（詹義雄）:喂，你在那 │ │ ││A:你在那 │ │ ││B:我在我家阿 │ │ ││A:【那你過來宿舍打電話給我，不要讓我家│ │ ││ 的人知道】 │ │ ││B:我在我家呢，你現在在那了嗎 │ │ ││A:嗯阿 │ │ ││B:因為我在趕阿，【他叫我過去了】 │ │ ││A:【嗯阿，你過來拿錢阿】 │ │ ││B:好啦 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-發話-0000000000夏○蔆│105/11/29 │(3G)彰化縣○○市 ││ （張志昌之妻） │下午 │○○里○○街 ││------------------------------------ │08:52:13 │000號 ││A （張志昌）: 喂，老婆，【我剛剛有拿 │ │ ││ 10萬給大胖（指：詹義雄），你再拿 │ │ ││ 25 萬給他，我再拿給你】 │ │ ││B（夏○蔆）:25萬再4000阿 │ │ ││A:不是啦，我說你先拿給他，我再拿給你 │ │ ││B:我也要明天才能領阿 │ │ ││A:靠妖，那要怎麼辦 │ │ ││B:我先拿去轉了呢 │ │ ││A:那你現在剩多少 │ │ ││B:我這邊最多10萬而已呢 │ │ ││A:10萬喔 │ │ ││B:你說明天早上8點後就領給他啦 │ │ ││A:我打電話問他一下 │ │ ││B:你就說我先轉出去了，不要說我拿去 │ │ ││ 存就好 │ │ ││A:好 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000夏○蔆│105/12/1 │(3G)彰化縣○○市 ││ （張志昌之妻） │ 上午 │○○里○○街 ││------------------------------------- │02:55:39 │000號 ││A（張志昌）:喂 │ │ ││B （夏○蔆）: 我有想到，你還有拿7萬給 │ │ ││ 他呢! │ │ ││A:有喔 │ │ ││B:那7萬你沒算到 │ │ ││A:當天嗎 │ │ ││B:【你要回來那天，你還有算一個 7 萬給 │ │ ││ 大胖（指詹義雄）】，不然你問小杰 │ │ ││A: 是喔 │ │ ││B:嗯 │ │ ││A:不然我再問看看 │ │ ││B:嗯 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000詹義雄-發話-0000000000夏○蔆│105/12/1 │詹義雄基地台： ││ （張志昌之妻） │ 下午 │3G彰化縣○○市 ││------------------------------------- │05:04:19 │○○路000號 ││B （夏○蔆）: 三小啦 │ │0樓頂 ││A（詹義雄）:你找我幹麻 │ │ ││B:對啦，【昨天我老公有拿一筆7萬的給你 │ │ ││ ，你少算到】 │ │ ││A:什麼7萬 │ │ ││B:他生病的前3天，不是在宿舍有拿7萬給你│ │ ││A:【7萬那時候是69萬呢】 │ │ ││B:我不知道啦，等一下你跟他講好了 │ │ ││A:你叫他聽 │ │ ││B:回去再說好了，我在開車啦，我在大肚 │ │ ││A:他在那裡 │ │ ││B:你去幫我載張○○一下，我們要回去了 │ │ ││A:我就剛睡醒而已，他呢 │ │ ││B:就說在大肚阿，在看導航啦，你聽不懂 │ │ ││ 嗎，回去再講啦，你先幫我載張○○啦 │ │ ││ ，拜託啦。 │ │ ││A: 我才剛起來而已呢，我還要洗澡呢 │ │ ││B:你洗完差不多啦，你洗好來我家啦，看誰│ │ ││ 先到啦 │ │ ││A:那他呢，他在車上嗎 │ │ ││B:嗯啦 │ │ ││A:那你叫他聽阿，我跟他講他才清楚阿 │ │ ││C(張志昌):喂 │ │ ││A:喂，你有拿一筆7萬的給我是在宿舍的時 │ │ ││ 候嘛 │ │ ││C(張志昌):嗯阿 │ │ ││A:【那個時候是69呢】 │ │ ││C(張志昌):那個他就不知道阿，他以為我有│ │ ││ 拿給你，你沒算到 │ │ ││A:【我不會給你亂算啦，那時候是69扣掉 │ │ ││ 7萬是62阿】 │ │ ││C(張志昌):我知道啦，對啦 │ │ ││A:你們是去大肚幹麻 │ │ ││C(張志昌):車子改回來我們的名字阿 │ │ ││A:改好了喔 │ │ ││C(張志昌):恩阿 │ │ ││A:要回來了喔 │ │ ││C(張志昌):嗯 │ │ ││A:好啦 │ │ ││C(張志昌):嗯 │ │ ││ │ │ │└───────────────────┴─────┴─────────┘（以上譯文見原審卷二第149頁背面、原審卷三第80頁、第117頁背面、第120頁背面）被告與毒品下游張志昌不止經常在電話中對帳，張志昌確實有支付毒品價款給被告之證據：

①下游張志昌以國泰世華銀行南投分行、發票人「鴻工工程行」、面額13萬2000元、到期日民國（下同）105年10月15日、支票號碼NQ0000000號之支票，支付給詹義雄，被告詹義雄經由其同居人「涂愛淑」於凱基銀行臺中分行000000000000號帳戶內託收提示，105年10月17日兌現（4315號卷二第576頁）（凱基證券銀行往來卷第410頁背面）（本院卷一第144頁）。

②下游張志昌另以國泰世華銀行南投分行、發票人「鴻展大程行」、面額20萬4千元、到期日105年12月15日、支票號碼NQ0000000號支票，支付給詹義雄，被告詹義雄同樣由其同居人「涂愛淑」於凱基銀行臺中分行000000000000號帳戶提示，105年12月15日兌現（4315號卷二第576頁）（凱基證券銀行往來卷第415頁）（本院卷一第151頁）。

三、雖然被告在電話中講話極為小心，但是仍有下列譯文可證明被告販毒給張志昌，兩人是毒品上下游關係：

㈠有藥腳要向張志昌買毒品時，張志昌會轉而向被告聯絡。偵查中經提示下列譯文，被告也稱「這次對話是張志昌沒有毒品，找我催討毒品，但是我自己也沒有毒品」（見4315號偵卷二第441頁，原審卷二第96頁）。估不論張志昌該次是否向被告買到毒品，被告是張志昌的毒品來源無誤。

┌───────────────────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │始話時間 │張志昌連接基地台 │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000不詳人│105/9/7 │(3G)彰化縣○○市 ││---------------------------------- │下午 │○○里○○路0號 ││A（張志昌）: 喂 │01:21:40 │ ││B（不詳人）:昌董，要過來了嗎 │ │ ││A:【還沒阿，大胖（指：詹義雄）還沒過來│ │ ││ 】 │ │ ││B: 大胖喔 │ │ ││A:嗯阿 │ │ ││B:那我去你們地下室，才不用跑那麼遠 │ │ ││A:好阿 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000志昌-發話-0000000000詹義雄 │105/9/7 │(3G)彰化縣○○市 ││------------------------------------ │下午 │○○里○○路0號 ││B（詹義雄）:怎樣 │2113:49 │ ││A（張志昌）:你是在幹嘛啦 │ │ ││B:就還沒阿 │ │ ││A:【不然你也接一下，都不接，都快被人追│ │ ││ 死，你也別這樣。】 │ │ ││B:【我等一下有就馬上過去】 │ │ ││A:喔 │ │ ││B:好 │ │ │└───────────────────┴─────┴─────────┘㈡被告在電話中有時也會標榜毒品品質不錯，兜售毒品的用意很清楚：┌───────────────────┬─────┬─────────┐│通話者及方向 │始話時間 │張志昌連接基地台 │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000詹義雄│105/9/18 │(3G)彰化縣○○市 ││----------------------------------- │下午 │○○里○○路0號 ││A （張志昌）: 喂。 │01:26:11 │ ││B（詹義雄）: 喂。 │ │ ││A:我現在才要出去而已 │ │ ││B:趕一下阿 │ │ ││A:好 │ │ │├───────────────────┼─────┼─────────┤│0000000000張志昌-受話-0000000000詹義雄│105/9/18 │彰化縣○○市 ││---------------------------- │ 下午 │○○路○段 ││A（張志昌）:喂 │02:19:24 │000號0樓 ││B（詹義雄）:要過來了沒有 │ │ ││A:我才剛跟他去那個而已 │ │ ││B:蛤 │ │ ││A:我現在才跟他去那個而已 │ │ ││B:【過來了阿，北部的呢】 │ │ ││A:好啦 │ │ │└───────────────────┴─────┴─────────┘（見原審卷二第124頁正反面）上述對話即附表編號5之毒品交易，被告標榜毒品「來自北部」，品質比較佳的意思。

㈢而被告因為販毒給張志昌，經常向張志昌收錢，引起張志昌太太夏○蔆不滿，105年10月18日下午17:53:41，夏○蔆與被告的電話，夏○蔆說自己在公司發員工薪水，被告問「你有拿錢給他發薪水嗎？」，夏○蔆答稱「有啦，你問那麼多幹嘛，我家的事情你那麼喜歡問喔」，被告再回稱「你奇怪呢，你沒拿給他就等於用到我的錢，不用說那麼多，再見」（見4315號偵卷一第346頁）；同日下午18時31分35秒，詹義雄又打給夏○蔆，夏○蔆又說「你在擔心我老公沒錢，我都把我老公的錢都收光」，詹義雄回說「我把你老公的錢都收光？」「你都不拿錢給他發薪水，他只有從我的錢拿去發薪水」「你先聽我講，你沒拿錢出來發薪水，他就是用我的錢去發薪水」（見4315號偵卷一第347頁），可知詹義雄對下游張志昌有大筆債權，詹義雄很擔心張志昌付不出款項，所以要求張志昌太太拿錢給張志昌發薪水，不要叫張志昌自己發薪水，否則張志昌將付不起該給詹義雄的錢。

㈣前開被告與證人張志昌之通話內容，雖未明確提及毒品之名稱、金額、數量等情，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。附表事實均有相關通訊監察譯文，被告與證人張志昌於通話中確實相約見面，且依證人張志昌、楊淑君、許裕雄、洪宏昇等人上開確有分別向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之證述內容，亦可佐參其等與被告確實有分別交易如附表各編號所示之毒品。

四、再者，經警依法於106年1月18日對張志昌、洪宏昇等二人，採集尿液送驗，張志昌之尿液檢驗結果呈現第一級毒品海洛因代謝物之可待因、嗎啡及第二級毒品甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命陽性反應、洪宏昇之尿液檢驗結果亦呈現第一級毒品海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，此有其等採集尿液送驗之真實姓名對照表、對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見原審卷一第75、77、79至80頁），洪宏昌並經臺灣彰化地方法院於106年5月1日以106年度毒聲字第64號裁定應受觀察勒戒（原審卷一第217頁）。且證人張志昌自84年起，即有施用毒品海洛因、甲基安非他命、證人楊淑君於94年起有施用毒品海洛因、甲基安非他命、證人許裕雄於104年起有施用毒品甲基安非他命，而分別經法院裁定送觀察、勒戒或判處罪刑之紀錄（見原審卷一第39至67頁），則依其等之生活經驗，其等對於毒品海洛因、甲基安非他命自無誤認之可能，堪認證人張志昌、楊淑君、許裕雄、洪宏昇證述向被告購買之物品分別係毒品海洛因、甲基安非他命均屬無誤。此外，本案另有證人張志昌所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，比對基地台位置，及被告所使用之門號0000000000號行動電話之基地台位置相符一致，此有門號0000000000之行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可按（見原審卷二第71頁反面、75頁反面至76頁正面、120頁反面、124頁正面至125頁正面、143頁正反面、原審卷三第11頁正面、27頁正反面、39頁反面至40頁正面、54頁正面、偵卷一第57至60、63頁）。

五、本案並有彰化縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面擷取照片、蒐證照片、紀錄交易金額手寫紙翻拍照片（見偵卷一第36至40、49、124至126、145頁）附卷可憑，及被告扣案之門號0000000000號行動電話1支可資佐證、足認被告確實有於附表各編號所示時、地，以如附表各編號所示方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予張志昌、楊淑君、許裕雄、洪宏昇。

六、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行係屬重罪，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。查被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命，係為從中賺取差價之利益。被告於偵查中供稱：「（你一兩都算張志昌多少？）12萬元，我拿有時拿11萬元，只賺一萬。」（4315號卷二第417頁），於原審訊問中自白：「我不會分裝，都是直接拿給張志昌，利潤大部多是一萬至一萬五，我是從中賺取差價。」（原審卷一第21頁）。是其確係基於營利之意圖而為上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行無疑。

七、綜上事證，足認被告之前開自白確與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，各應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得持有、販賣。①是核被告就附表編號3、5至10、12、13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；②就附表編號1、2、11所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；③就附表編號4所為，則係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告為供販賣第一、二級毒品，而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另附表編號4所示犯行，被告係在同一時間、地點販賣交付海洛因、甲基安非他命予張志昌，以此行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予張志昌，被告係以一行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之2罪，係異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重販賣第一級毒品罪處斷。

二、被告與張志昌就附表編號12、13所示犯行，有附表編號12、13「販賣方式及收取毒品價金情形」欄所載之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，起訴書漏未記載，應予敘明。至起訴書雖認為被告之毒品來源上手為謝鎮隆（綽號「澳隆」），而認被告係與謝鎮隆共同犯本案各犯行云云，惟被告堅決否認其毒品來源為謝鎮隆（見偵卷二第479、591頁、原審卷一第20頁正面至21頁反面），且被告供稱：我是向上手買斷毒品，我再將毒品賣給本案藥腳，藉此賺取中間差價之利潤（見原審卷一第21頁正面），則被告之毒品來源無論是否為謝鎮隆，該毒品來源上手均與被告本案各次販賣毒品犯行無犯意聯絡及行為分擔，起訴書記載本案被告與謝鎮隆為共同正犯云云，自有未洽，再予敘明。

三、被告上揭販賣第一級毒品10次犯行、販賣第二級毒品3次犯行，均犯意各別，行為時間併或空間互殊，應予分論併罰。

四、查被告前因提供賭博場所案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第834號判決處有期徒刑5月確定，於101年6月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」、販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，就販賣第一級毒品罪之「罰金刑」、販賣第二級毒品罪之「有期徒刑、罰金刑」部分，均加重其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）。查被告就如附表各編號所示各次販賣毒品犯行，均已於偵查及原審移審訊問程序、準備程序、審理時自白前開犯行（見偵卷二第438至441、451至454、460至461、590至591、601至605頁、原審卷一第19頁反面至25頁正面、152頁正面、255頁反面至257頁反面），於本院準備程序及審理程序自白（本院卷一第47頁背面、第93頁、本院卷二第100至102頁）。是被告就前開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑，並就被告販賣第一級毒品罪之「罰金刑」、販賣第二級毒品罪之「有期徒刑、罰金刑」部分，均依累犯規定先予加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就販賣第一級毒品罪法定本刑為「死刑、無期徒刑」、販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑」部分，則均依法減輕之。

六、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，縱使於符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年以上，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所犯附表編號9、12（各販賣1錢海洛因1萬2000元）、編號10（販賣2錢海洛因2萬5000元）、編號13（販賣海洛因1000元），毒品份量不算多，交易金額也有限，但較諸大盤毒梟而言，被告上揭各次犯行仍屬較低額之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況其均已坦承上揭犯行，態度尚稱良好，衡以被告因一時貪念而犯上揭販賣第一級毒品犯行，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，而上揭附表編號9、10、12、13販賣第一級毒品之犯行，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度，其法定最低本刑仍均為有期徒刑15年以上，實屬過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔。從而，以上附表編號9、10、12、13販賣第一級毒品各罪，確均有情輕法重之處，衡其本案犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其本案各次販賣第一級毒品犯行，皆酌量減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。

七、被告就附表編號3、4、5、6、7、8販賣第一級毒品海洛因之犯行，所出售的海洛因均達一兩以上，一兩重量即為37.5公克。又眾所周知，正常人之海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品），其最低致死劑量為二百毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒（以上有最高法院99年度台上字第6283號刑事判決意旨參照），依此標準計算，如果一兩即37.5公克之海洛因，依一般人最高使用劑量十毫克，及最低致死劑量二百毫克計算，約可供吸毒者施用187.5次（37.5÷0.2＝187.5）至3750次（37.5÷0.01＝3750）。況且被告也知道張志昌兼營販毒，被告將毒品賣給張志昌之後，張志昌會分裝成小包再販賣出去，危害其他人，被告只是為賺取轉手價差，不惜讓更多人被毒品戕害，主觀惡性重大。附表編號8販賣一兩10萬元之海洛因，被告已經偵審自白減刑，法定刑下限為有期徒刑15年以上之刑，以被告賣出可供187.5人次至3750人次施用的海洛因計算，量處有期徒刑15年以上，並無任何情輕法重足令人同情之處，故無再引用刑法第59條酌減之適用。至於附表編號3、4、5、6、7，賣出之海洛因均達二兩、三兩以上，甚至編號4同時販賣甲基安非他命，販賣金額有24萬、36萬、66萬元不等之金額，其毒品數量之多，危害之廣，均無刑法第59條酌減之適用。

八、另被告本案附表編號1、2、11所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，且均符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑要件，是本院已能就被告上揭販賣第二級毒品犯行，參酌被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情不同而為妥適量刑，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，且已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。

肆、撤銷改判部分（即被告附表編號3至8部分）：

一、原審以被告於附表編號3至8部分，犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見。惟被告就附表編號3至8所賣出之海洛因重量均達一兩以上，被告已經適用偵審自白而減刑，法定最輕刑度為有期徒刑15年以上，以被告本身不吸毒卻又販毒危害他人之奇怪情狀；被告深知毒品對國人身心健康、家庭幸福之嚴重危害，被告自己堅定意志拒絕毒品，但卻為轉售暴利而販毒，不惜加害他人，所賣出毒品數量又足供數百至數千人次施用，以最低15年有期徒刑，並無任何情輕法重值得同情之處，應無刑法第59條規定適用，原審對附表編號3至8部分，引用刑法第59條規定減刑，容有未洽。檢察官執上情詞指摘原判決不當，為有理由，原審判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決附表編號3至8及定應執行刑部分，均撤銷改判。

二、爰審酌：毒品對社會秩序及國民健康危害至深，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因、甲基安非他命予施用者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；並衡酌被告本身不吸毒，卻將毒品提供給開設人力派遣公司的張志昌，及張志昌的員工、友人，當這些人以工作收入換取毒品時，被告從中獲利，任憑吸毒者健康受損、家庭破裂，被告所為本不宜輕恕；惟念其犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，兼衡本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，及附表編號4所示犯行係同時販賣第一、二級毒品之行為，罪質顯然較重；再考之其國中畢業之教育程度，有同居人而無子女，入監前經營麻將賭博等一切情狀，分別量處如附表編號3至8部分。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，查被告持扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）為附表編號3至7所示販毒行為所用，有前揭通訊監察譯文在卷可按，則不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡被告於附表編號3至8各次販賣毒品之所得均由其取得全部金額，雖均未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，均追徵其價額。

伍、上訴駁回部分（即附表編號1、2、9至13部分）：

一、原審以被告於附表編號1、2、9至13部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販毒行為情節尤重，所為乃法所不容，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予施用者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；並衡酌被告本身不吸毒，販毒他人，念其犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，兼衡販賣毒品之數量、金額、國中畢業，有同居人而無子女等一切情狀，分別量處如附表附表編號1、2、9至13部分所示之刑，及諭知沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告就此附表編號1、2、9至13部分，主張量刑過重，提起上訴云云（見本院卷一第88頁）。上訴並無理由，應予駁回。

三、本院另就撤銷改判部分（附表編號3至8部分）及上訴駁回部分（附表編號1、2、9至13部分），主刑部分定應執行刑為有期徒刑22年。沒收部分由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行之，本院毋庸諭知應如何定沒收之執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴，經檢察官林士富提起上訴，由經