臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第395號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第395號

上訴人

即被告

趙賢文

選任辯護人

王耀賢律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1040號中華民國106年1月17日第一審判決關於販賣第二級毒品部分（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17419號、第17420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙賢文明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之某成年男子販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，再以插用0000-000000號SIM卡之行動電話與吳志豪聯繫交易時間、地點、金額後，於民國102年6月下旬某日，自臺北松山機場搭乘飛機前往金門機場，並於翌日上午7、8時許，前往吳志豪位於金門縣○○鎮○○路000巷0號301號房之租屋處，以新臺幣（下同）4萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約30至35公克予吳志豪，並當場收取價金4萬元，其中10至15公克甲基安非他命係當日交付，剩餘數量係於102年8月13日以後，由趙賢文再至上開租屋處交付予吳志豪。經警依法實施通訊監察循線查悉上情，嗣於102年10月25日晚上8時25分許，在金門航空站入境大廳，將趙賢文拘提到案。

二、案經金門縣警察局報告福建金門地方法院檢察署呈請福建高等法院金門分院檢察署核移最高法院檢察署移轉桃園地方法院檢察署偵辦；臺灣桃園地方法院檢察署再行呈請臺灣高等法院檢察署核移臺灣臺北地方法院檢察署偵辦；臺灣臺北地方法院檢察署再行呈請臺灣高等法院檢察署核移臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本件上訴人即被告趙賢文（下稱被告）所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，業經福建金門地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之通訊監察書在卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度台上字第1869號判決）。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，而警方依監聽錄音所製作之譯文，檢察官、被告及辯護人對其真實性並無爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（見本院卷第85頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第44、65頁，本院卷第85、106頁），核與證人吳志豪於102年11月27日偵訊時具結證述：「（提示102年6月12日下午1時10分12秒通訊監察譯文，詢問交談內容為何？）這通電話是我要跟他買毒品，問他價錢，這是我第一次跟他買毒品，後來我跟他約在中正國小正門口附近的租屋處，我有拿新台幣4萬元跟他買半兩以上，約30到35克的甲基安非他命，他當場在我租屋處先拿一部分的甲基安非他命約10到15公克，裝成一包給我，隔了很久，到今年8月初我觀察勒戒出來後，他跟我約在金門大學附近的租屋處，把剩下約16克甲基安非他命給我。」、「（提示102年6月13日上午8時44分32秒、9時31分32秒、10時39分45秒及下午12時55分9秒通訊監察譯文，詢問內容何意？）談我跟他買甲基安非他命的事，跟6月12日那一通電話是一起的，後來就是我在中正國小附近租屋處跟他交易，電話內容是在跟他議價，『8』就是指8萬元，但我身上現金不夠，後來只有跟他買4萬元。」、「（提示102年6月17日下午7時46分58秒、6月19日上午2時24分5秒、6月19日上午7時48分55秒通訊監察譯文，詢問與被告談論何事？）這幾通電話同樣是我要跟他買毒品的談話內容，後來我在6月下旬某日早上約7、8點左右，在中正國小附近的租屋處有跟他交易，就是前面講的那一次。」等情相符（見福建金門地方法院檢察署102年度偵字第609號卷〈下稱金檢偵卷〉第50至51頁），復有吳志豪指認被告之金門縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文、福建金門地方法院102年聲監字第21號通訊監察書、102年聲監續字第55號通訊監察書、被告於102年1月1日至102年10月24日間搭乘立榮航空公司之紀錄可佐（見金門警卷〈無封面〉第7、19至35頁，金警刑卷第25至36頁），足認被告之自白與事實相符而可採信。

㈡關於被告本案所販賣予吳志豪第二級毒品甲基安非他命之重量，雖則吳志豪於102年7月10日警詢及102年9月30日偵訊時證稱，本次係以4萬元向被告購買「3公克」之甲基安非他命等語（見金門縣警察局刑事警察大隊金警刑字第1020018562卷〈下稱金警刑卷〉第19頁反面，金檢偵卷第44頁），惟依實務上辦理毒品案件習見之交易行情，甲基安非他命3公克之價格尚不致貴達4萬元之譜，佐以吳志豪持用門號0000-000000號行動電話，與被告持用0000-000000號行動電話互相聯繫，於102年6月13日至同年月19日間之通聯內容如下（見金警刑卷第28至30頁金門縣警察局譯文表）：

①102年6月13日上午9時31分32秒：吳志豪：阿文，你叫我自己講個價錢，不知道你可以接受嗎？還加運費？趙賢文：你講。吳志豪：34可以嗎？趙賢文：那天就拿1萬了。吳志豪：沒錯，那個很貴，急用的時候很好用，我有門路會比較省，這樣拿我不划算。趙賢文：你去那我講的數量回來，你拿多少？吳志豪：幾萬元而已，要看品質，我認的那個也是要看品質，我怕不耐烤。趙賢文：跟那天一樣拿過來，價錢也是這樣子而已嗎？吳志豪：你匆忙過來，我沒有什麼利潤，若8有辦法4嗎？趙賢文：4是馬上有。吳志豪：對。趙賢文：你這樣跟我交朋友。吳志豪：我說用我的方法，你不要。趙賢文：什麼方法你講。吳志豪：幫我用由臺灣寄過來，我是整台車子要進來，懂嗎?趙賢文：可以，這趟過去我跟你講，你講4要8的那個。吳志豪：給5也可以。趙賢文：我是覺得我本錢再加上運費，你講5我還可以接受。吳志豪：4沒辦法吧。趙賢文：5絕對可以。吳志豪：5可以，我也是賺，因為你匆匆叫我弄，在台灣我1台貨車就有辦法多少，你知道嗎？趙賢文：我曉得，等我鬆一點的時候，我會真的做給你。吳志豪：我知道你這個人好相處，很隨和。趙賢文：我猶豫就是我有困難在，沒困難在，我都好。吳志豪：要這樣子，哈，因為這有人要出資金給我。趙賢文：這很好，出資金，我就幫你弄你講的那種，整台車的嗎?我可以幫你聯絡，搞不好在台灣你的價錢，我比你還划算，這是個人本事，你確定了嗎5？吳志豪：我確定一下，我去山外找他，半小時至1小時。

②102年6月13日上午10時39分45秒：趙賢文：你問怎樣？吳志豪：他等一下回我電話，我怕他不要太多了。趙賢文：怕什麼?吳志豪：怕他不要。趙賢文：全部要給他，是不是？吳志豪：對，可不可以再軟一點？趙賢文：可以啊，如果你是我的狀況，你軟的下來那就軟啊，你跟我一樣，是在幹嘛的嘛？吳志豪：我盡量幫你喬，我現在不想弄了。......趙賢文：我是想對你就好了，不想再去認識那…吳志豪：沒錯，你針對我就好。趙賢文：4萬。......吳志豪：有沒麼比較能撐的？趙賢文：你為何不自己拿，自己處理呢？吳志豪：我沒資金，我之前出一點事情，撞死人賠1條百多萬的。......吳志豪：照理講，你給我、我給你比較清楚。趙賢文：我曉得，我5月4日過去，你賣的錢全部都沒有了，幾萬元都沒有。吳志豪：1、2萬一定有，因為我還那160萬的要付，你問人哥就知道。趙賢文：你那邊先準備個3萬等我，我那個零件，我會很軟啦。吳志豪：我盡量幫你爭取到45。趙賢文：如果說你要賣朋友，我覺得5啦，5比較回的來啦，如果是跟你的話。.......吳志豪：他等一下要給我消息。趙賢文：先等他，最好是5萬，4萬就不用了。吳志豪：5萬、4.5萬，我幫你喬。

③102年6月13日下午12時55分09秒：吳志豪：ok。趙賢文：什麼ok？吳志豪：就是5啊，你說5啊，你要過來嗎？趙賢文：就是沒機票了。......

④102年6月19日上午2時24分05秒：趙賢文：你想要拿多少?吳志豪：我現在沒那麼多，沒現金啊，你要等我回啊。趙賢文：不然一半啊，一半我是有辦法。吳志豪：一半是多少?趙賢文：你想要拿多少?吳志豪：我啊，我也沒剩幾天了。......吳志豪：你拿好一點的，最頂級的…你那天講的最頂級，比較貴，不是女生那個，我想趣味…多少你要先講，先準備。趙賢文：要好幾萬，如果你要拿1個的話，1大台的話。吳志豪：就一半，16，好不好，16看你要多少錢，你自己去準備，我幫你弄，就算沒16也10幾過去，你好像不太肯定。吳志豪：我現在要死了，因為沒有糖果吃了。趙賢文：你不是說你那很多。吳志豪：那都沒有用。......

⑤102年6月19日上午2時24分05秒： 趙賢文：我跟我朋友，好了啊，我身上沒有錢，連坐飛機的錢都沒有。吳志豪：怎麼辦，我幫你寄。趙賢文：我沒戶頭，帳號給我妹拿走了。吳志豪：怎麼辦？趙賢文：昨天我在我老闆那邊，你跟我講，他問問一直問，那天我離開的時候，你才拿2萬給我。吳志豪：是啊，一時找不到人啊。趙賢文：錢回一回，你覺得我還有嗎?吳志豪：沒錯。趙賢文：就只有你講的那個。吳志豪：你現在有辦法過來嗎?趙賢文：我傳訊息給你。吳志豪：你用line傳，隨傳隨刪。

⑥102年6月19日上午8時02分03秒：吳志豪：我叫我台北的朋友拿去給你，看你在哪？趙賢文：可以。吳志豪：我聯絡一下。

⑦102年6月19日上午8時56分54秒：吳志豪：我聯絡好了，他再3小時會到台北，你們要在哪碰面？趙賢文：台北他熟嗎？吳志豪：他在台北，你地址給我。趙賢文：八德路二段國民黨，或加油站。吳志豪：你幫我看一下簡訊我要的。依上開通聯內容可知，被告於102年6月13日至同年月19日間，與吳志豪協商由被告自台灣攜帶毒品至金門販售予吳志豪，吳志豪於102年6月12日至13日間，詢問被告：「3、4可以嗎？」，被告回稱：「那天就拿1萬了」，吳志豪再稱：「給5也可以」，被告回稱：「我是覺得我本錢再加上運費，你講5我還可以接受」、又稱：「你那邊先準備個3萬等我，我那個零件，我會很軟啦」，吳志豪回稱：「我盡量幫你爭取到4、5」，被告稱：「如果你要賣朋友，我是覺得5啦，5比較回得來啦」、又稱：「最好是5萬，4萬就不用了」，吳志豪回稱：「就是5啊，你說5啊，你要過來嗎？」等語，足見被告因路程遙遠，並無意願攜帶數量少、金額低之毒品至金門販售予吳志豪，而要求吳志豪至少要購買5萬元之數量。又吳志豪於同年月19日向被告稱：「沒有，1大台，不用那麼多」，被告回稱：「就一半，16，看你要多少錢，就算沒16也10幾過去」等語，堪信被告攜帶至金門販售予吳志豪之毒品重量，應非吳志豪於102年7月10日警詢及102年9月30日偵訊時證稱之「3公克」，故吳志豪關於毒品重量所為之此部分證述，當係記憶差誤或敘述錯誤，應以其於102年11月27日偵訊時所述以4萬元向被告購買「30到35公克」之甲基安非他命為正確，而此亦與被告於原審及本院坦認之毒品交易重量相符，是以本院認定被告所販賣予吳志豪第二級毒品甲基安非他命之重量，即為30至35公克，併此說明。

㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者吳志豪非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命送交予吳志豪並收取價金，且依被告於原審供稱，該次其以4萬元之價格販賣甲基安非他命給吳志豪，獲利大約3、4千元等語（見原審卷第44頁），顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

㈣綜上以觀，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告曾因：①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年易字第3377號判決判處有期徒刑6月確定；②竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年簡字第5092號判決判處有期徒刑3月確定；③違反毒品危害防制條例案件．經臺灣臺北地方法院以98年易字第1152號判決判處有期徒刑6月確定；④搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以98年審訴字第1542號判決判處有期徒刑8月確定；⑤⑥竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年易字第1448號判決判處有期徒刑5月、8月確定。上開①②⑤各罪由臺灣板橋地方法院以98年聲字第6206號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，③④⑥各罪由臺灣桃園地方法院以98年聲字第3645號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，經接續執行，被告於100年8月26日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第40至63頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。惟該條例第17條第2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典，（參照最高法院100年度台上字第5642號判決意旨）。被告及辯護人雖指稱本件應有毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減輕其刑規定之適用；然查：被告於原審及本院準備程序、審理時，固坦認有以4萬元之價格販賣甲基安非他命約30至35公克予吳志豪之犯行，惟稽之被告在偵查中之歷次供述，其於：①102年10月26日偵訊時供稱：「（是否曾在金門販賣毒品給吳志豪？）從來不曾，我有請他免費吸食過，他也有請我吸食過。」、「（提示102年6月12日下午1時10分12秒通訊監察譯文，詢問譯文內容何意？）他在跟我議價，要跟我買毒品，之後我跟他接觸，一共騙他4次，我有跟他收錢，但沒有實際給他毒品。」、「（提示102年6月19日上午2時24分5秒通訊監察譯文，詢問電話中談論何事？）吳志豪叫我拿好一點的東西來金門給他，他有拿金門不好的甲基安非他命給我試，他說東西要比這個好，他才要買，我有拿一些台灣比較好一點的甲基安非他命給他試，他說就是要這種的。譯文裡面的女生是指海洛因，1大台是指安非他命1兩，16是半兩，我這次好像騙了他4萬或5萬元，但沒有實際拿毒品給他。」、「（為何吳志豪於警詢中指證他有跟你買甲基安非他命，時間是102年6月下旬，地點在金城鎮莒光路166巷5號301號房？）沒有這回事，我承認我有騙過他4萬元1次，那一次有騙他說要幫他調很好的安非他命，但後來我沒有拿毒品給他。」（見金檢偵卷第34至37頁）；②103年12月9日偵訊時供稱：「（有無販賣毒品給吳志豪？）沒有。」、「（吳志豪稱在102年6月下旬，有跟你買3克4萬元的安非他命，有無此事？）沒有，而且吳志豪跟我之前有金錢糾紛，我有騙過他20萬元，所以他就咬我。」（見臺灣桃園地方法院103年度偵緝字第1534號卷第30頁）；③104年6月25日偵訊時供稱：「（你有無在102年5、6月間開始，販賣甲基安非他命給吳志豪？）沒有。我有賣過他1次，後面都是騙他，我騙過他20至30萬元，我有賣過他都是在那段期間，時間是102年5、6月間，賣給他的地點在吳志豪金門租屋處，賣給他1包約1公克之安非他命，價格是新臺幣7000元，現金交付。就這部分我自白希望可以獲得減刑。」、「（你說你有以販賣毒品為由向他詐得款項，請說明這部分？）有2、3次，有一次約20萬，那次他有告我。另外1、2次金額約1、2萬元，詐騙的方是就是我跟他說要賣他毒品，收了錢之後沒有將毒品交給他。時間也是大約在第一次賣給他安非他命後沒多久，地點除了20萬那次是在松山機場收款以外，其他都在金門。20萬元那次收款沒有開立單據，我騙他到附近的旅館等我去拿毒品，之後我就跑掉了，我只印象中他有告我，告民事或刑事我不確定」（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵緝字第708號卷第30頁反面）；④105年8月8日偵訊時供稱：「（你賣毒品給吳志豪之部分，是否為賣7000元，不是吳志豪講的賣4萬？）我有騙過吳志豪1次20萬，當時吳志豪有拿到松山機場20萬的，還有在金門騙2、3萬的，還有在吳志豪金門住處賣他7000至8000元1公克的安非他命。」（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17419號卷第40頁）。依上可知，被告於偵查中係供稱曾於吳志豪在金門之租屋處，以7000元至8000元之價格販賣1公克甲基安非他命予吳志豪，其餘萬元以上之交易均為被告誆騙吳志豪。依被告歷次供述，其稱曾分別向吳志豪騙取4萬元、20萬元、2至3萬元後未交付毒品，甚且於105年8月8日偵訊時經檢察官明確詢以，被告賣毒品給吳志豪之部分，是否為賣7000元，不是吳志豪講的賣4萬？被告仍舊堅稱，係在吳志豪金門住處賣他7000至8000元1公克的安非他命等語。顯見被告於偵查中僅為一部自白，並未對本案以4萬元販賣30公克至35公克甲基安非他命予吳志豪之犯罪事實為全部自白，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（參照最高法院103年度台上字第1382號判決）。被告於原審審理時供稱其本次販賣毒品之來源為案外人張銘成，並稱：這次伊是在中和某棟大樓的8樓，以3萬7000元跟張銘成買，張銘成的電話常常換，所以沒有找到人等語(見原審卷第46頁）。是本件顯無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈤原審以被告販賣第二級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例等犯罪前科紀錄，素行非佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的可議，被告為國中畢業之智識程度，未婚，曾從事電銲工作，每月薪資約3、4萬元，家中有父母、妹妹之生活狀況；以及於審理時坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；且就沒收部分敘明：①被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。修正後刑法第38條規定：「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。…（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正後同條項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」其修正理由已明確說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」是本件「供犯罪所用之物」部分，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項沒收之規定及修正後刑法第38條第4項追徵價額之規定處理；而「因犯罪所得之財物」部分，則應依刑法沒收章之規定處理。②被告以犯罪事實欄一、所示插用SIM卡門號為0000-000000號之行動電話與吳志豪聯繫本案販毒一事，為證人吳志豪於偵訊中結證明確，並有通訊監察譯文可資佐證（見金檢偵卷第50頁，金警刑卷第28至32頁），是上開門號SIM卡1片雖未扣案，惟既為供被告犯販賣第二級毒品罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳志豪之犯行，已收取現金4萬元，雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項（原判決誤載為第1項，應由本院逕予更正）之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

④至被告於102年10月25日在金門航空站入境大廳，為警查扣之結晶物4包，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定，編號1至3之白色結晶塊，毛重2.7630公克、淨重2.1810公克，取樣0.0002公克，檢出甲基安非他命成分(驗餘淨重為2.1808公克）；編號4之淡褐色結晶1袋，淨重1.4960公克，取樣0.0002公克，檢出甲基安非他命成分(驗餘淨重為1.4958公克）等情，有該中心102年12月23日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書可考（見金檢偵卷第60頁），固均屬第二級毒品無訛，然上揭毒品為被告所有欲供其自行施用一節，為被告於原審審理時供明（見原審卷第44頁），互核被告另案涉犯於102年10月23日下午、晚間各施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第2807號判決有期徒刑各7月，應執行有期徒刑10月確定，可信被告之供述屬實，而上開查獲之甲基安非他命4包（含包裝袋4個），業經被告另案所犯前述施用毒品案件宣告沒收銷燬，並已執行完畢，有臺灣桃園地方法院103年度審易字第2807號判決、臺灣桃園地方法院檢察署105年9月29日桃檢坤正103偵20870字第084012號函及所附該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令為憑（見原審卷第50至53頁），足認上開扣案物尚與被告本案販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收銷燬。經核原判決之認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨謂本件應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云，業經本院批駁如前（見理由欄三、㈢），其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。