臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1444號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1444號

上訴人

即被告

周欽隆

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第131號中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周欽隆於民國104年12月25日前某日，加入由綽號「阿行」等多名不詳成員所組成之詐欺犯罪集團，擔任該集團之車手，負責提領受騙被害人匯入人頭帳戶贓款之工作。而黃典恩（由原審另案審理）於104年12月間某日，在不詳地點，將其向臺中商業銀行南臺中分行所申設000000000000000帳號帳戶（下稱臺中商銀帳戶）之存摺、金融卡、密碼交付該詐欺集團成員使用。綽號「阿行」之男子於每次提款前，先至周欽隆位於臺中市○○區○○路0段000號2樓之2居所，將廠牌、門號不詳之行動電話（未扣案）及黃典恩上開臺中商銀帳戶之提款卡及密碼交付周欽隆，以供聯絡提款之用，並約定周欽隆每次持該提款卡提領被害人匯款之現金，可獲得新臺幣（下同）1000元作為報酬。周欽隆即以上開方式，與「阿行」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財犯意聯絡，由詐欺集團中自稱「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」之成年男子，分別於104年11月22日前某時、104年12月26日20時30分前某時、105年1月2日11時前某時、105年1月3日19時20分前某時，在不詳地點，以不詳設備連結網際網路至8891汽車交易網，刊登販售中古汽車之不實訊息，以此方式向瀏覽使用上開網站之公眾散布之，迨林炬勳、黃杰成、林巗、陳又嘉等人瀏覽該等訊息後，信以為真而陷於錯誤，乃各向上開「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」等人訂購車輛，並依指示，由林炬勳於104年12月24日21時49分許、黃杰成於104年12月26日20時30分許、林巗於105年1月2日14時57分許、陳又嘉於105年1月3日19時20分許，分別以ATM轉帳方式匯款3萬元至黃典恩臺中商銀帳戶內。周欽隆隨依「阿行」指示，持上開臺中商銀帳戶提款卡，先後於：㈠104年12月25日12時2分許，前往臺中商銀0251Q提款機，提領林炬勳滙款3萬元得逞（即附表編號1部分；嗣後「洪正輝」於105年1月21日轉匯3萬元至林炬勳之帳戶）。㈡於104年12月26日21時50分許，前往臺中商銀0361R提款機，提領黃杰成滙款3萬元得逞（即附表編號2部分）。㈢於105年1月3日20時18分許，前往臺中商銀0361Q提款機，提領陳又嘉匯款3萬元得逞（即附表編號3部分；嗣後「蔡群翔」於105年2月1日，轉匯15000元至陳又嘉之帳戶）。周欽隆提領上開3筆金額後，旋將所領款項交付「阿行」，「阿行」並給予周欽隆每次提款1000元之報酬（其中林巗匯款被提領部分，未據起訴）。嗣林炬勳、黃杰成、陳又嘉發覺受騙報警處理，為警持拘票及搜索票至周欽隆上址居所拘提、搜索，扣得周欽隆領款時所穿著之衣服2件，另經警調閱臺中商銀及土地銀行自動櫃員機監視器畫面，發現該車手所穿著衣服與扣得之周欽隆衣服特徵相同，始悉上情。

二、案經陳又嘉訴由臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、有罪部分（即附表編號1至3所示)：

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於法院準備程序及審理時對於上開證據之證據能力，均表示沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告周欽隆於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即另案被告黃典恩於警詢、證人即告訴人陳又嘉、證人即被害人林炬勳、黃杰成於警詢所證情節相符，並有林炬勳提供與洪正輝以通訊軟體LINE聯絡之翻拍照片4幀、第一銀行存摺影本（被害人林炬勳部分）、黃杰成提供之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、臺灣土地銀行匯款申請書、桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（以上為被害人黃杰成部分）、陳又嘉提供之國泰世華銀行自動櫃員機交易明細表、通訊軟體LINE通聯紀錄、臺北市政府警察局松山分局松山派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（以上為告訴人陳又嘉部分），暨金融機構聯防機制通報單（黃典恩）、彰化地方法院搜索票影本（105年聲搜字第000966號、受搜索人周欽隆）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄（執行時間：105年9月13日9時41分起至9時55分止、受執行人：周欽隆）、內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、臺中商銀105年6月14日中業作字第1050011680號函檢附之黃典恩000000000000000號帳戶之網路銀行登錄歷程情形、105年5月25日中業作字第1050010408號函檢附之黃典恩000000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細、105年5月30日中業作字第1050010720號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、監視器畫面翻拍照片7幀、衣服照片2幀等在卷可稽，足認被告周欽隆之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度臺上字第6265號、95年度臺上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。本案被告周欽隆雖未親自實施以網際網路詐騙被害人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員行騙，持前揭提款卡提領被害人所匯入之款項，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，堪認被告周欽隆與共犯即其他詐欺犯罪集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，是以，其等對於全部犯罪結果，自應共同負責。

㈢綜上，本案事證明確，被告周欽隆前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。本案被告周欽隆所加入之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，另指派成員前往提款，組織縝密，分工精細，其成員至少包括自稱「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」之成年男子、「阿行」及擔任車手之被告，是成員已達三人以上至明。

㈡核被告周欽隆3次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款、第2款之三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財罪。

㈢被告周欽隆與綽號「阿行」、「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」之成年男子及其餘姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所為3次三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財罪，各該次犯行明顯且屬可分，各個犯罪時間點及被害人亦有所差異，且於各次詐欺取財行為後，各該次犯行即已完成，是該3次詐欺取財犯行，應屬各自單獨之行為而具有獨立性。是以，被告所犯3次加重詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告3次犯行係接續提款，尚有未洽。

四、沒收部分：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文，是沒收制度於刑法修正後自屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即為已足。

⒉查，本案被告周欽隆犯罪所得部分，業據其供承：我錢領出後全部交給「阿行」，每1筆他給我1000元等語在卷。基上，被告每1筆所獲取之1000元報酬，乃係屬於被告之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告多數沒收併執行之。

⒊至扣案之衣服2件，雖係被告犯罪時所穿著之衣物，然僅供一般穿著用途，非供本案犯罪所用或犯罪預備之物，自不得沒收，附此敘明。

五、上訴駁回及緩刑部分：

㈠、從而，原審以被告上揭犯行之事證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告周欽隆不思以合法途徑賺取錢財，率爾參與詐欺犯罪集團，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念非無偏差，且造成社會信任感危機，損害被害人財產法益甚鉅，復考量被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工及不法所得等節，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑及沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。而原判決就被告此部分均已量處該罪法定最低刑之有期徒刑1年，被告上訴並無有何具體指摘，空言指稱量刑太重云云，即非足採，其上訴無理由，應予駁回，並定其應執行之刑。

㈡、另被告前曾因偽造文書案件經判處有期徒刑2月確定，於99年1月2日執行完畢，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，本案因一時失慮致罹刑章，且到案後坦承犯行，深切反省，且表明願與被害人和解，惟因被害人陳又嘉未到庭致未果，被害人林炬勳到庭陳明已獲退款並無損失毋庸賠償等語在卷（參本院卷第167-168頁審判筆錄），被害人黃杰成則獲被告當庭賠償而達成和解（參本院卷第97頁所附和解筆錄），堪認被告有悔改之意，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併宣告緩刑3年。又審酌被告上開加重詐欺取財之犯行，確為法所不許，足認被告法治觀念較為淺薄，為確保被告記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，自以命其履行一定之負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款規定，命被告應向公庫支付5萬元，並應向執行機關指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

貳、無罪部分（即附表編號4、5所示）：

一、公訴意旨另略以：被告周欽隆於104年12月25日前某日，加入由綽號「阿行」等不詳成員組成之詐欺犯罪集團，擔任車手，負責提領受騙被害人匯入人頭帳戶贓款之工作。而黃典恩（由原審另案審理）於104年12月間某日，在不詳地點，將所申設臺中商銀帳戶之存摺、金融卡、密碼交付詐欺集團成員使用。綽號「阿行」之男子於每次提款前，先至周欽隆臺中市○○區○○路0段000號2樓之2居所，將不詳行動電話（未扣案）及黃典恩上開臺中商銀帳戶之提款卡及密碼交付周欽隆，以供聯絡提款之用，約定周欽隆每次持卡提領被害人匯款之現金，可獲得1000元為報酬。周欽隆即以上開方式，與「阿行」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財犯意聯絡，由上開詐欺集團中自稱「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」之成年男子，分別於104年11月22日前之某日時、104年12月26日20時30分前之某日時、105年1月2日11時前之某日時、105年1月3日19時20分前之某日時，在不詳地點，以不詳設備連結網際網路至8891汽車交易網，刊登販售中古汽車之不實訊息，以此方式向瀏覽使用上開網站之公眾散布之，迨林巗等人瀏覽該等訊息後，信以為真而陷於錯誤，乃各向上開「洪正輝」、「蔡先生」、「蔡群翔」、「陳姓會計師」、「張姓會計師」等人訂購車輛，並依指示，由林巗於105年1月2日14時57分許、及陳又嘉等人分別以ATM轉帳方式匯款3萬元至黃典恩前揭臺中商銀帳戶內。嗣周欽隆即依「阿行」之指示，持上開臺中商銀帳戶提款卡，先後於於105年1月7日11時27分許，前往土地銀行臺中分行00000000提款機，提款805元得逞（即附表編號4部分）；及於105年1月20日18時58分許，前往臺中商銀0361Q提款機，提款100元得逞（即附表編號5部分）。周欽隆提領上開2筆金額後，旋將所領款項交付「阿行」，「阿行」即給予周欽隆每筆各1000元作為報酬。嗣林巗等人發覺受騙報警處理，為警持拘票及搜索票至周欽隆上址居所拘提、搜索，扣得周欽隆領款時所穿著衣服2件，經警調閱臺中商銀及土地銀行自動櫃員機監視器畫面，發現該車手所穿著衣服與扣得周欽隆衣服特徵相同，始悉上情。因認被告周欽隆此部分涉刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告此部分涉犯加重詐欺取財罪嫌，係以被害人林巗之指訴，及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新民派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、中華郵政股份有限公司存簿儲金簿帳號00000000000000號節本影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表等件為論據。訊據被告就此部分固亦自白認罪，然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告持黃典恩提款卡，先後於105年1月7日11時27分許，前往土地銀行臺中分行00000000提款機，提款805元；及於105年1月20日18時58分許，前往臺中商銀0361Q提款機，提款100元等情，為被告所供承，並有交易明細、監視器畫面翻拍照片可憑，此部分事實雖堪認定。然觀諸本案黃典恩臺中商銀帳戶之交易明細（附偵字第11393號卷第115頁）所示被害人等人匯款及被告提款之金額及時序：①被害人林炬勳於104年12月24日21時49分許匯款3萬元，被告於翌日（12月25日）12時2分許，前往臺中商銀0251Q提款機，提領林炬勳滙款3萬元（即附表編號1部分），帳戶餘額為0。②被害人黃杰成於104年12月26日20時30分許，以ATM轉帳方式匯款3萬元至黃典恩臺中商銀帳戶內，被告於同日21時50分許，前往臺中商銀0361R提款機，提領黃杰成滙款3萬元（即附表編號2部分），帳戶餘額為0。③被害人陳又嘉於105年1月3日19時20分許，以ATM轉帳方式匯款3萬元至黃典恩臺中商銀帳戶內。被告於同日20時18分許，前往臺中商銀0361Q提款機，提領陳又嘉匯款3萬元（即附表編號3部分），帳戶餘額為0。其間，雖被害人林巗另於105年1月2日14時57分許，以ATM轉帳方式匯款3萬元至黃典恩臺中商銀帳戶內，該3萬元金額亦於同日15時32分許遭人提領一空致帳戶餘額為0，惟此部分因未據檢察官起訴書中論載而未經起訴，法院即不得審理。而被告於附表編號3之105年1月3日提領陳又嘉3萬元款項後，該台中商銀帳戶之餘額亦為0，已無有何被害人贓款餘額可供領取，該帳戶係至105年1月7日11時25分許始由被告或不詳之人先在台中商銀0101W提款機存入現金1000元，此有被告於該日11時23分7秒持卡在該0101W提款機測試之監視器畫面可證（偵字11393號卷第55頁上方照片），而被告於同日11時27分許，在土地銀行臺中分行00000000提款機，提款805元後，帳戶餘額為195元；於105年1月20日18時58分許，在臺中商銀0361Q提款機，提款100元後，帳戶餘額為95元，是被告上揭所提領805元及100元合計905元之款項，顯係被告或不詳之人於105年1月7日11時25分許存入1000元之部分金額，均非上揭被害人被騙滙進之款項，被告就附表編號4、5所領取之905元，既係被告或不詳之人先以1000元現金存入之部分款項，即無從認定係屬本案被害人被騙贓款。亦即，本案被害人林炬勳、黃杰成、陳又嘉匯入之款項前即為被告於附表編號1至3時地提領完畢，被害人林巗匯入之3萬元款項亦為不詳之人於同日提領一空（此部分未據起訴），其後被告於附表編號4、5所示提領之950元，則係被告或不詳之人先以現金存入1000元之部分款項，是該部分並無被害人可言。此外，亦查無其他積極證據足認該部分係屬本案被害人或其他被害人匯入之贓款，檢察官就此部分認係本案被害人匯入之贓款，即非有據，縱被告自白，亦因無其他必要之證據而未能證明為事實，揆諸上揭說明，此部分尚屬不能證明被告犯罪。原判決未察，就此部分遽以被告自白而論罪科刑，殊有未當，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議而無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，而原判決所定應執行刑部分，亦失所附麗而應併予撤銷，另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第2款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官何建寬提起公訴、檢察官李月治到庭執行職務。