臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第652號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第652號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

江文良

選任辯護人

張奕群律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度重訴字第5號中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第3994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江文良明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經許可不得無故製造及持有，竟基於製造具有殺傷力之改造手槍，以及製造具有殺傷力之子彈之犯意，先於民國106年3月間，透過網際網路習得改造槍彈之智識後，隨即透過網路向某真實姓名不詳之成年人，以新臺幣（下同）7,500元之價格，購入仿GLOCK廠半自動手槍之模型槍、彈匣、道具子彈、底火、火藥等物後，在其位於彰化縣○○市○○里○○路0段000巷00號及旁邊鐵皮屋等住處，以改造工具將上開模型槍槍管貫通，改造為可發射子彈之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），惟因發射動能不足，不具殺傷力而未遂；又於同日以將底火、火藥填裝於道具子彈內，再組裝上彈頭之方式，接續製造具有殺傷力之非制式9MM子彈及9MM±0.5MM子彈各1顆，以及因動能不足，而製造未遂之不具有殺傷力非制式9MM子彈及9MM±0.5MM子彈各1顆後持有之。嗣為警於同年4月11日上午8時10分許，在上址房屋及鐵皮屋執行搜索，當場扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）及上開具有殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈2顆、改造工具1批、底火3排及火藥1瓶。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院99年度台上字第84號判決意旨）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年5月2日刑鑑字0000000000號鑑定書（偵卷第48至50頁）、106年8月3日刑鑑字第1060071261號函（原審卷第56至58頁）、法務部調查局（下稱調查局）106年9月12日調科參字第10603370670號函及槍彈鑑定書（原審卷第65至70頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，或由原審法院依職權指示，將扣案之槍枝、子彈送請該等鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明鑑定之方法及經過，依據刑事訴訟法第159條立法理由及同法第206條、第208條第1項規定，應具有證據能力。

㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠製造子彈部分：被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承製造具有殺傷力子彈2顆及不具殺傷力子彈2顆之犯罪事實，並有改造子彈4顆、改造工具1批、底火3排、火藥1瓶扣案可證。扣案之改造子彈4顆，經送請刑事警察局鑑定，認均係非制式子彈，由口徑9MM制式空包彈組合直徑8.6±0.5MM金屬彈頭而成者2顆，其中1顆經試射可擊發，認具殺傷力，另1顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5MM金屬彈頭而成者2顆，其中1顆經試射可擊發，認具殺傷力，另1顆經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有刑事警察局106年5月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年8月3日刑鑑字第1060071261號函在卷可憑。綜上足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，其未經許可製造具有殺傷力子彈之犯行堪以認定。

㈡製造槍枝未遂部分：被告承認有於前揭時地將購入之模型手槍加以改造，改造結果不具殺傷力而未遂。辯護人則為被告辯護稱：扣案槍枝經鑑定發射動能不足，且「槍機座」為塑膠材質，鑑定時因爆發威力而斷裂，造成槍機閉鎖不全，顯無法提供足夠之發射動能，應屬自始無殺傷力，符合刑法第26條之不能未遂；又被告試射無法擊發子彈後，並未再繼續改造之行為，亦符合刑法第27條「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止」之中止未遂等語。經查：

1.此部分犯罪事實，除據被告承認有改造槍枝之行為外，並有改造工具1批、改造手槍1支扣案可證。扣案之改造手槍於偵查中經送請刑事警察局鑑定，該局以上開刑鑑字第1060036537號鑑定書，認送鑑手搶1枝係改造手搶，由仿GLOCK廠半自動手槍製造之搶枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用。又經原審送請調查局配製適當子彈，以動能測試法及試射法進行鑑定，該局鑑定後，認送鑑手搶係改造手槍，由仿GLOCK廠半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，經組裝適用之8.8×17MM子彈1顆實施射擊，測得發射彈頭（直徑8.8MM、重量4.56g）速度69.9公尺/秒，換算單位面積動能為18.3162焦耳/平方公分，未超過20焦耳/平方公分，有調查局106年9月12日調科參字第10603370670號函及槍彈鑑定書可參。依上可知，扣案之改造手槍，雖擊發功能正常，可擊發適當子彈，但發射動能僅為18.3162焦耳/平方公分，尚未超過20焦耳/平方公分。

2.依司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；又依日本科學警察研究所實驗報告，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層致人成傷。因此，本件扣案之改造手槍，擊發功能雖屬正常，且可擊發適當子彈，但其發射動能既僅18.3162焦耳/平方公分，未超過20焦耳/平方公分，自難認已達上開足以穿入人體皮肉層致人成傷之殺傷力標準。本件被告改造之手槍，槍管已貫通，且可正常發射子彈，並具相當動能，其就製造可發射子彈槍枝之犯罪行為，顯已達著手階段，僅因發射動能不足而屬普通未遂。

3.辯護人雖以本件改造槍枝部分係屬不能未遂、中止未遂為辯。惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰；故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法院98年度台上字第4209號判決意旨）。被告所改造之手槍，可正常發射子彈，且發射動能與殺傷力標準相差不多，已如前述，又參酌其供稱為警查獲前曾進行試射等情，本院綜合此等客觀事實，再本諸一般人知識、經驗、觀念及因果法則，堪認被告著手製造槍枝，客觀上已對社會法益產生侵害之危險，自非屬刑法第26條之不能未遂。又被告業已完成改造槍枝之犯罪構成要件行為，僅因改造結果該手槍發射動能不足而未遂，自亦非刑法第27條之中止未遂。辯護人上開所辯，均不足採。

4.檢察官上訴意旨雖以刑事警察局上開刑鑑字第0000000000號鑑定書認扣案改造手槍擊發功能正常，已具殺傷力，應屬製造既遂，無須再以實際試射之發射動能數值來判斷；且依調查局前開鑑定書所載，扣案改造手槍容納金屬撞針之「槍機座」，於試射時因爆發威力致「槍機座」前緣斷裂，造成槍機閉鎖不全，減損彈頭動能，影響射速，是若能配製更適當火藥量而不致於試射時造成「槍機座」斷裂之子彈，扣案改造手槍之發射動能應可超過20焦耳/平方公分之標準，認本件扣案改造手槍已具殺傷力。然槍枝殺傷力固可採檢視法及性能檢驗法等方法進行鑑定，但殺傷力有無之判斷既以發射動能為主要判斷依據，則以實際試射之試射法及動能測試法所得鑑定結果，參考價值自高於未經實際試射之檢視法與性能檢驗法。本件扣案之改造手槍，既經調查局實際試射，鑑定得其發射動能為18.3162焦耳/平方公分，而未達20焦耳/平方公分，且該手槍「槍機座」因材質關係，於試射時斷裂，無法重新配製子彈再為鑑定，則依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應對被告為有利之認定，而不得以臆測之方式，逕認該改造手槍已具殺傷力而論以製造既遂。

5.綜上，此部分事證明確，被告未經許可製造具有殺傷力改造手槍未遂之犯行堪以認定。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。本案被告以工具貫通模型槍槍管之行為，即為改造槍枝之行為態樣之一；其將底火、火藥填裝於道具子彈內並組裝彈頭之行為，亦屬製造子彈之範疇。

㈡被告基於同一未經許可製造子彈之犯意，接續製造4顆子彈，時間、地點密接而無從區分，應論以接續一行為；其所改造之子彈，其中2顆經鑑定具殺傷力而屬既遂，另2顆子彈已著手改造，但因不具殺傷力而屬未遂，惟其整體製造子彈之行為已因部分子彈具殺傷力而既遂，是其未經許可製造子彈未遂部分，為未經許可製造子彈既遂之部分行為，且為同種客體，應僅論以一未經許可製造子彈既遂罪。

㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造具有殺傷力槍枝未遂罪（起訴書就此部分認被告係犯同條例第8條第1項未經許可製造具有殺傷力槍枝既遂罪，雖有未洽，惟僅行為態樣有既遂、未遂之分，不涉及罪名之變更，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條），以及同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪。被告為製造具有殺傷力之改造手槍而購入持有屬槍砲主要組成零件之金屬撞針等物、持有及製造槍枝主要組成零件即槍管之低度行為，為未經許可製造具有殺傷力改造手槍之高度行為所吸收；其於未經許可製造具有殺傷力子彈2顆後持有該等子彈之行為，亦為其製造行為所吸收，均不另論罪。又被告供稱係於同日、同地製造前開手槍及子彈（原審卷第30頁、104頁反面），是其以一製造行為，同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪及未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪處斷。

㈣被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤原審以被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第2項前段規定，審酌被告有多次毒品前科，素行非佳，明知槍枝、子彈均屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命、身體安全，仍為製造槍枝、子彈之行為，對社會治安產生極大危害，並參酌其製造之槍、彈數量，又僅坦承改造子彈部分犯行，就改造手槍部分始終矢口否認犯罪，犯罪後態度難認良好，暨其高職肄業，已婚，有子女，目前與父母及子女同住，為電機工人及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，且就罰金刑部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。復就沒收部分敘明：

1.扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈2顆、改造工具1批、底火3排及火藥1瓶，均為被告所有，業經被告供述明確（偵卷第22頁、原審卷第103頁反面），其中改造手槍1支，雖不具殺傷力而不屬違禁物，但為犯罪所生之物；改造工具1批、底火3排及火藥1瓶，均為被告犯罪所使用之工具，亦經被告所陳明（偵卷第22頁、原審卷第104頁），以上物品皆依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

2.扣案具有殺傷力之改造子彈2顆，雖屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列未經許可，不得持有、製造之違禁物；扣案不具殺傷力之改造子彈2顆，雖非違禁物，但為被告犯罪所生之物，本均應依法宣告沒收，惟此等子彈均經鑑定單位試射完畢，射擊後已失原有子彈之結構及效能，堪認具殺傷力者已失違禁物之性質，不具殺傷力者，亦已因試射而不存子彈原形，皆無沒收之必要性，故不予宣告沒收。

㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨認本件應屬製造既遂、被告上訴意旨認其應屬不能未遂或中止未遂，均乏所據，業經本院指駁如前，檢察官並指摘原審量刑過輕、被告並指摘原審量刑過重，亦皆無可採（被告上訴理由謂其於偵、審中均坦承有改造槍枝之行為，只是對槍枝是否有殺傷力有疑義，並未否認犯罪，指摘原審量刑理由稱其就改造手槍部分「始終矢口否認犯罪」為不當云云；惟查，被告及辯護人於原審始終以不具殺傷力為由而就製造槍枝部分稱「否認犯罪」、「不認罪」、「我是無罪的」、「應該不成立犯罪」、「被告做無罪的抗辯，對於未遂也不認罪」（原審卷第28頁反面、29頁正面、30頁、103頁正面、104頁反面、105頁正反面），並舉被告於警詢及偵訊中所述改造完成後曾試射無法擊發子彈等語，作為其否認成立該罪之佐證〈原審卷第107頁〉，顯見原審量刑理由謂被告就改造手槍部分「始終矢口否認犯罪」一情，係有相當根據，並非憑空杜撰或出於誤解，故被告此項上訴理由實不足取）。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。