臺灣高等法院 臺中分院107年度原上訴字第29號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第29號

上訴人

即被告

林子杰

選任辯護人

周威君律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原訴字第53號，中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣黃睿杰（原名黃育閔）自民國105年3月間起，加入跨境詐騙集團（下稱上開詐欺集團）在臺灣所成立之車手集團，擔任與中國境內機房聯絡之負責人，並負責將詐騙所得之款項，透過桃園市區銀樓業者所從事之地下匯兌業務，匯往中國機房來電所指示之中國境內地區金融帳戶（俗稱回水）內。黃沛蓉自105年5月間起，加入上開詐欺集團在臺灣所成立之車手集團，負責尋找車手加入集團及負責收取車手至被害人處所取回之款項（俗稱收水），再將款項轉交給上開詐欺集團其他成員（黃睿杰、黃沛蓉業經原審法院判處罪刑確定）。林子杰則自105年6月下旬某日起，加入上開詐欺集團之車手集團，擔任車手頭兼回水之幹部，負責收取車手至被害人處所取回之款項。林子杰乃與黃睿杰、黃沛蓉、少年蘇○○、少年李○○、少年林○○及上開詐欺集團其他成員共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財之單一接續犯意聯絡，由上開詐欺集團其他成員於如附表一所示之時間，以如附表一所示之詐欺方式，詐欺黃雲福，致黃雲福陷於錯誤，於如附表一所示之時間、地點、方式交付如附表一所示之款項，黃沛蓉、林子杰、黃睿杰並取得如附表一所示報酬。

二、案經黃雲福訴請桃園市政府警察局大園分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）聲請臺灣臺中地方法院以105年度聲監字第001491號通訊監察書核准監聽；門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地檢署聲請同法院以105年度聲監字第001576號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書及附表影本在卷可稽（見①105少連偵159卷第30頁、③105少連偵199卷第124頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作通訊監察譯文，被告林子杰及選任辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告及選任辯護人均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告就上開犯罪事實，於偵審中均坦承不諱，並有如附表一「證據」欄所示之證據在卷可資佐證。至起訴書原載「黃睿杰（原名黃育閔）於105年3月間起，透過友人「黃園園」之介紹加入由「黃園園」邀集張健銘（所涉犯行業經臺灣新竹地方檢察署檢察官提起公訴）……等人所組成之跨境詐騙集團」等語，然檢察官並無提出任何「黃園園」、張健銘參與本案犯行之證據，是尚難認定「黃園園」、張健銘有參與本案犯行。

二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所明文。且按民法第12條規定：「滿20歲為成年」。查被告係85年11月生，於為本案犯行時，尚未滿20歲，係未成年人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重其刑規定之適用。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號判例要旨、73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。

二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯詐欺取財罪。被告與黃沛蓉、黃睿杰及少年蘇○○、少年李○○、少年林○○暨上開詐欺集團其他成員間就上開犯罪事實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與其他共犯，於105年7月5日上午10時至同日下午1時30分許，以如附表一所示詐欺方式，對告訴人黃雲福為上開3人以上共犯詐欺取財，而2次取得現金財物犯行，係於密切接近之時、地實施，在主觀上各係基於一貫之犯意，接續為之，且各係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。

三、至被告之選任辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌量減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決參照）。經查本件被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟加入上開詐欺集團，而共同為本案詐欺取財犯行，其擔任角色為車手頭兼回水之幹部，犯罪之情狀，實難認其犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且按刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯詐欺取財罪之法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，尚難謂有失之過苛或情輕法重，如予宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地。

四、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項規定，審酌近年來詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案上開犯行，實屬可責，自應予以相當之非難，並衡酌被告前於104年間已因參與詐騙集團擔任車手工作，經臺灣臺北地方法院以104年度審原簡字第21號判決判處罪刑並諭知緩刑2年確定（嗣緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍不思悔悟，竟又參與本案犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、分工情形，與被害人等所受之損害暨被告於犯罪後已坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年7月。另就沒收部分敍明：㈠、刑法第38條於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行，而依刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡、而按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。㈢犯罪所用之物部分：本件同案少年李○○所持用之門號0000000000號行動電話，門號及手機均為少年李○○所有，業經另案扣押，已據證人少年李○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第46、48頁），並有臺灣宜蘭地方法院106年度原訴字第14號判決參照。足認，門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）屬於犯罪行為人所有，且係供犯罪所用之物，而少年李○○已於原審審理時向法院陳明對沒收該行動電話1支（含SIM卡1張）不提出異議（見原審卷二第48頁），如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，且依共同正犯責任共同原則，宣告沒收之。至同案被告黃沛蓉所持用之門號0000000000號行動電話、被告所持用之門號0000000000號行動電話，均未扣案，現所在及所有權人均不明，又非屬違禁物，顯欠缺刑法上重要性，為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收。另上開詐欺集團其他成員用以撥打聯絡被告與黃沛蓉、黃睿杰及詐騙告訴人黃雲福之電話，並未扣案，而無證據渠等係以何方式撥打電話，亦無證據足證該等電話係犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收。㈣、犯罪所得部分：被告因本件犯罪所取得之報酬為11,700元，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷一第107頁），並未扣案，且並未實際合法發還告訴人黃雲福，亦查無過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，而無苛酷之情形，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過重，並以此說詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。