臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1707號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1707號

上訴人

即被告

吳家宏

指定辯護人

本院公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3294號中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳家宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之SUGAR廠牌手機使用LINE通訊軟體帳號「SaSa莎莎」，與使用帳號「#周周周」之周順鐿聯繫後，分別於如附表所示之時、地，以如附表所示之方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予周順鐿（編號3係由周順鐿委託其女友劉夏莉出面與吳家宏交易）共3次，並收取如附表編號1至3所示之金額，而從中賺取差價以牟利，且均完成交易。嗣因劉夏莉為警查獲，並供稱係向吳家宏購得甲基安非他命，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於107年10月31日15時10分許，至吳家宏位在臺中市○區○○路0段000號0樓0室之居所執行搜索，並扣得其所有用以聯繫販賣毒品之SUGAR廠牌手機1支（含SIM卡1枚），而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳家宏（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人周順鐿、劉夏莉之證詞相符（見偵字第30878號偵查卷第73至77、85至89、241至247、309至311、325至326頁），並有員警107年11月1日偵辦刑案職務報告、劉夏莉指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（被指認人：被告吳家宏）、原審107年度聲搜字第1792號搜索票、臺中市政府警察局第二分局於107年10月31日在臺中市○區○○路○段000號0樓0室執行搜索之搜索、扣押筆錄暨扣押物品紀錄表、查獲現場、扣案物照片（受執行人：被告吳家宏）、被告吳家宏持用手機與名稱「#周周周」、「寶寶」之LINE訊息翻拍照片及名稱「亞太1，Sasa莎莎」之LINE主頁個人資料翻拍照片、臺中市○區○○路○段000號0樓之監視器錄影畫面翻拍照片、員警107年11月6日偵辦刑案職務報告書、周順鐿指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（被指認人：被告吳家宏）、周順鐿持用手機內之LINE名稱「#周周周」、「椰奶唷」主頁翻拍照片、被告吳家宏持用手機內之LINE名稱「椰奶唷」主頁翻拍照片等在卷可參（見偵字第30878號卷第15至19、79至83、93、95至103、111至119、135至143、145、153至159、239、267至271、273、275至297），及被告吳家宏所有之SUGAR廠牌手機1支（含SIM卡1枚）扣案可證，足認被告吳家宏之任意性自白與事實相符，而堪採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年度台上字第2764號判決可資參照）。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之利得為於轉賣毒品時從中賺取一些量差供己施用等情，業經被告供述在卷（見原審卷第132頁），從而可知被告有自販賣甲基安非他命中賺取毒品量差營利之主觀意圖，且被告與購毒者周順鐿、劉夏莉並無任何特殊情誼關係，衡諸常情，若非有利可圖，當無平白費時、費力交付甲基安非他命予購毒者，足認被告於為附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，被告上開如附表所示販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯如附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告吳家宏於偵查及審理中，對其上開販賣第二級毒品犯行坦承不諱，是被告就附表所示之罪，均應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。

㈣另按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2855號判決可資參照）；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院102年度台上字第2826 號判決亦可參照）。查被告遭查獲後，雖供稱其毒品來源係莊麒睿，並確實使警方因而破獲莊麒睿販賣毒品之犯行，惟被告本件如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之時間係在107年8、9月間，均在其向莊麒睿取得甲基安非他命107年10 月（見原判決附表二所示時間）之前，莊騏睿顯非被告本件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，附此敘明。

㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告如附表所示販賣第二級毒品之數量、金額固非鉅，惟被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理，竟仍為前揭犯行，販賣第二級毒品犯行多達3次，且所犯之罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，其反覆多次之販毒罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同情。是被告請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，自無足採。

四、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條之1第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告明知第二級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制加以販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為本案犯行，已對社會治安造成威脅；再考量其犯後坦承犯行之態度，應有悔意，並酌以被告遭查獲販賣毒品之次數及販賣之數量；再衡酌被告自陳大學畢業之智識程度，目前在家照顧長年臥床的父親及行動不便的姊姊，為家中唯一有工作能力之人，經濟狀況不佳為中低收入戶，有臺中市北區中低收入戶證明書及中華民國身心障礙證明可參等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑4年。另說明沒收部分：㈠被告如附表所示販賣毒品已實際取得之價金共5500元，性質均屬於被告之犯罪所得，並經其於偵查中全部繳回，有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告／第三人自動繳交犯罪所得通知書在卷可稽（見107年度查扣字第1708號卷第19至21頁），是就前開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項規定，於被告如附表各該犯行項下分別予以宣告沒收。㈡被告經扣案之SUGAR廠牌手機1支（含SIM卡1枚）係其於本案用以聯繫交易毒品所使用之手機及門號，為被告犯上開販賣第二級毒品犯行所使用之犯罪工具，依毒品危害條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收。㈢至被告經扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1957、0.5153公克）係其施用所餘；另吸食器1組亦係供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第132頁），均與被告本案犯行無關，自無從併予宣告沒收或沒收銷燬之。被告之其餘扣案物亦均無證據證明與其本案犯行有關，復非違禁物，爰均不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

五、被告上訴雖謂：本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請求依刑法第59條規定減輕其刑；另原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，本案並無符合供出毒品來源而查獲之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，已如前述；另被告上開販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，亦如前述。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。