臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1871號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1871號

上訴人

即被告

楊清田

選任辯護人

陳詠琪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴更一字第1號，中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5824、5825號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊清田明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯意，於民國106年1月上旬某日某時許，在其彰化縣○○鎮○○路0段○○○巷00號住處（下稱甲住處）內，以新臺幣（下同）數10萬元之代價，向年籍不詳自稱「黃崇堯」之成年男子購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他各一批而持有之。嗣臺灣彰化地方檢察署檢察官因偵查案件訊問楊清田友人施有禮，經依施有禮所述，認楊清田涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等罪嫌，經警向臺灣彰化地方法院聲請核發、取得搜索票後，於106年1月19日至楊清田位在彰化縣○○鎮○○路0段000巷0號居所（下稱乙居所）執行搜索，當場查扣其所有之如附表編號1至4、12、13號所示之毒品。後因楊清田經臺灣彰化地方法院裁定羈押但未禁止接見通信，楊清田乃於106年3月22日下午某時許，在法務部矯正署彰化看守所會客室，與其女兒楊莉晴接見面會時，口頭指示楊莉晴將其藏放在乙居所廚房放置微波爐櫃子之下櫃內之其餘如附表編號5至11所示之第一級毒品海洛因找出並代為處理，惟為彰化看守所管理員發覺後向本案承辦員警提供該情資，員警旋緊急前往楊清田之乙居所，於106年3月23日下午5時20分許，經楊清田女兒楊云瑄及楊莉晴同意，搜索該放置微波爐之櫃子，於該櫃子之下櫃內查扣楊清田所有如附表編號5至11號所示之第一級毒品海洛因。

二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告楊清田（下簡稱被告）及其選任辯護人均未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人楊莉晴及楊云瑄於警詢時證述明確（參3790號偵卷第11至16頁），復有臺灣彰化地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊執行時間為106年1月19日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、106年1月19日現場搜索照片、扣案物照片（參1078號偵卷第29至37、46至67頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊執行時間為106年3月23日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、106年3月23日現場搜索照片及扣案物照片（參3790號偵卷第17至29頁）等資料在卷足稽；且有如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命扣案足佐。而該等毒品經送鑑定，確分別為海洛因及甲基安非他命一節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年2月21日調科壹字第00000000610號鑑定書、106年4月21日調科壹字第00000000000號鑑定書（參1330號他卷第17頁、第6-1頁）及衛生福利部草屯療養院106年2月22日草療鑑字第1060200030號鑑驗書（參1330號他卷第18頁）附卷可憑。據上足認，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖辯稱其一次向黃崇堯購得本案海洛因及甲基安非他命後，自斯時起即同時持有本案海洛因及甲基安非他命，持有行為係持續。而其於持有本案海洛因及甲基安非他命過程中，因將其中部分海洛因及甲基安非他命同時無償轉讓予胡暖媒施用，遭臺灣彰化地方法院以106年度訴字第463號（下稱前案）判決判處罪刑確定，惟就剩餘之海洛因及甲基安非他命而言，其持有行為仍持續並未中斷，是就同一之持有海洛因及甲基安非他命行為自不宜割裂分論，其轉讓前之持有海洛因及甲基安非他命行為，既已為前案轉讓行為所吸收，轉讓後之持有海洛因及甲基安非他命行為自應一併為前案轉讓行為所吸收，而為前案判決效力所及，不應再予重複評斷，以符合一事不再理之原則。故其持有本案海洛因及甲基安非他命等行為，與前案所犯轉讓海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行，顯屬同一案件，本案犯罪事實應為前案確定判決效力所及，本案應為免訴判決等語。經查：

1.按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108年度台上字第3188號判決意旨參照）。因施用、轉讓或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，轉讓與因轉讓而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。而一定數量之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用、轉讓或販賣後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用、轉讓或販賣毒品所用，則該次施用、轉讓或販賣毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用、轉讓或販賣而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。又如初因販賣、為己持用之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用之毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己持用或轉讓毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣、為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（另參照最高法院108年度台上字第712號、107年度台上字第767號、第2496號、105年度台上字第1734號、第2461號判決意旨）。

2.關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107年度台非字第34號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。又我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

3.查被告於偵查及原審審理時均供稱扣案如附表所示之毒品係因供己施用而於106年1月上旬某日一次購入等情（參1230號他卷卷一第67至69頁、1078號偵卷第314頁、1330號他卷第87頁、原審716號卷第53、54頁，原審訴更一字1號卷第116頁）。而被告為供己施用而持有如附表所示之毒品，嗣並施用所持有之第一級、第二級毒品，其施用第一級、第二級毒品行為，經臺灣彰化地方檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請觀察、勒戒，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因被告無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第787號處分不起訴；另其轉讓第一級毒品、轉讓禁藥行為，亦經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第463號判決判處罪刑，上訴後，亦經本院以106年度上訴字第2002號判決駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該不起訴處分書、判決書等等在卷足稽。惟依前開說明，被告縱已受觀察勒戒之保安處分，仍不影響國家刑罰權之行使，且被告持有逾法定數量之第一級、第二級毒品犯行之高度不法內涵，並非不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋。

4.被告於持有上開毒品之過程中，另基於轉讓之目的，於106年1月18日下午6時許，同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命予胡暖媒施用，而遭前案判處罪刑確定，此有前案判決在卷可參（參原審463號卷第208至217頁）。惟依上揭說明，初因己用而持有，其吸收關係僅存在於被告自己「施用」與「持有」間，非可任意擴張至嗣後另行起意之「轉讓」他人犯行；又轉讓毒品犯行所得吸收者，亦僅以供該次轉讓而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。故被告本案被訴之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪行，核與其前案判決確定之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行間，實無從認有何吸收關係，亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，其二者應予分論併罰，分別為實體判決。被告辯稱本案行為應為前案確定判決效力所及等節，亦非可採。

㈢綜上所述，被告辯稱本案為前案確定判決效力所及，應為免訴判決，無庸再為實體判決等語，洵不足取。本案事證已臻明確，被告首揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告以一持有之行為，同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第54號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋文揭示：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」之內容。被告因上述案件執行完畢後，仍未能謹慎守法，於不到3年之時間，即再犯本案，顯見其刑罰反應力薄弱，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，則於刑法第47條第1項修正前，仍應適用該項規定，加重其刑。

三、駁回上訴理由：

㈠原審認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未經許可非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，其行為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度，持有本案海洛因及甲基安非他命之數量、時間。兼考量被告自述家庭狀況為離婚、有4個小孩，老大、老二均已成年，老三及老四則尚在就學中，小孩由被告父親照顧，其教育程度為國中畢業，先前曾從事種蒜頭工作，收入、經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑2年。另就沒收部分詳予說明如後述。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持。

㈡被告上訴意旨以其上揭持有第一、二級毒品犯行，應為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥所吸收，為前案確定判決效力所及，應為免訴判決等節，並不可採，已詳如前述，被告上訴，顯無理由，應予駁回。

四、沒收部分：扣案如附表所示之海洛因及甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。包裝該等毒品之包裝袋，因無從完全與其內殘留之海洛因及甲基安非他命完全分離，且亦無析離之實益與必要，而應均與海洛因及甲基安非他命併同沒收銷燬。至鑑定時採樣檢測之海洛因與甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官黃志勇到庭執行職務。