臺灣高等法院 臺中分院108年度選上訴字第1831號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度選上訴字第1831號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊 文

選任辯護人

陳育仁 律師

　　　　　　楊雯齡　律師

　　　　　　吳佳原　律師

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院108年度選訴字第2號中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度選偵字第55號；移送併辦案號：108年度選偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○為甲○斌、莊美霞之兄，而甲○斌、莊美霞分別為參選民國107年11月24日投票選舉之南投縣（下不引縣）議會第19屆第1選區議員候選人、南投市第1選區市民代表候選人，甲○為期甲○斌、莊美霞能於上開選舉中順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂而約其為投票權一定行使之犯意，於107年11月23日17時許，至張惠英、高德峰位於南投市○○路0段000號住所1樓高德峰之房間內，對於上開選區內有投票權之選民張惠英，交付現金新臺幣（下同）4000元（其中1000元欲交給高德峰），約定張惠英、高德峰與其等不知情之兒子、女兒共4人，應於上開選舉投票日，均為圈選甲○斌、莊美霞之一定投票權之行使；張惠英明知甲○所交付之1000元為約其等於上開選舉時投票所交付，仍基於收受賄賂之犯意而收受之。並隨即交付高德峰現金1000元之賄賂，高德峰明知張惠英所交付之1000元，係為甲○用以約定不正行使投票權之對價，竟仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，予以收受，未予拒絕，並約定於上開選舉投票日，為圈選甲○斌、莊美霞之一定投票權之行使。嗣因臺灣南投地方檢察署檢察官接獲情資，而指揮法務部調查局南投縣調查站、南投縣政府警察局偵辦，而循線查獲上情，並自高德峰、張惠英處，共計扣得4000元之現金（高德峰、張惠英部分業據原審判決有罪確定）。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告暨法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本案證人即原審共同被告高德峰、張惠英及證人高唯晉於警詢時之陳述，就被告甲○而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院行準備程序時，爭執其證據能力，經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人高德峰、張惠英、高唯晉於警詢時之陳述，均應無證據能力。

㈡再按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。辯護人指稱：證人高德峰、張惠英、高唯晉於偵查之供述亦無證據能力云云（見原審卷第82、260頁；本院卷第77頁）。然查：下列證人高德峰、張惠英、高唯晉於偵查中所為之陳述，均經具結，復經原審當庭勘驗臺灣南投地方檢察署107年11月24日證人高德峰、張惠英之偵訊光碟，大致為檢察官與證人高德峰、張惠英一問一答，證人高德峰、張惠英復詢問檢察官若發生何事如何處理？有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第261至266頁），查無顯不可信之情況，辯護人亦未提出任何顯不可信之情況以供查證，應認其等於偵查中所為之陳述，均證據能力。

㈢本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，且業經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執該等證據之證據能力（見原審卷第82頁、266至273頁；本院卷第77至78頁、第143至147頁），亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告甲○（下稱被告）固坦承於上開時間，至原審共同被告高德峰、張惠英之住處乙情，然矢口否認有何交付賄賂，而約高德峰、張惠英一家4口投票權為一定之行使之犯行。辯稱：伊在經營機車店，該天為張惠英曾告知機車排黑煙，才前往張惠英家中；張惠英曾提及有一台機車修理很容易壞掉，當天去是向高德峰說明要否換新機車，但高德峰回覆改天或沒在說什麼，伊就回家了，只有對高德峰、張惠英拜託支持甲○斌、張美霞云云。經查：

⒈107年11月23日17時許，被告甲○至張惠英、高德峰上開住所1樓高德峰之房間內，交付張惠英現金4000元（其中1000元欲交給高德峰），約定張惠英、高德峰與其等兒子、女兒共4人，投票與甲○斌、莊美霞等情，業據證人張惠英於原審審理具結證述明確（見原審卷第148至158頁），與其於偵查結證情節相符（見107選偵55卷第53至54、108至110頁），核與證人高德峰於審理中證稱：被告甲○在伊家客廳拿出紅包袋1個，裡面有4000元，均為1000元鈔票，拜託我們幫忙拉一下甲○斌、莊美霞的票，後來伊有告知兒子高唯晉上情等語（見原審卷第158至166頁）亦無扞格，可知證人張惠英、高德峰就上開時間，被告至其等住處，交付4000元，並拜託其等投票與甲○斌、莊美霞等重要事項均相符，其等上開證言具備相當可信度，參以證人高德峰、張惠英就上開證述內容，均將使其等分別涉有刑法第143條第1項之有投票權人收受賄賂，而許以一定投票權行使之罪嫌之高度可能（嗣確均經原審法院判決有罪確定），而其等與被告間，至多僅因曾向被告購入之機車容易壞掉，實無重大宿怨等情為被告所供述明確（見原審卷第166頁），衡情證人高德峰、張惠英應無僅單憑此細故，即為上開誣陷被告之詞，並使自身均可能陷入囹圄之理？益徵其等上開證詞之可信度。

⒉證人高唯晉於原審審理中證稱：於107年11月24日選舉那天中午，爸爸問伊怎地還沒去選舉，伊回以選舉要幹嘛？對一般老百姓沒有什麼作用，爸爸就告知伊選舉有1000元可以拿，並說甲○類似買票的事，還從皮夾內拿出1000元給伊看，另外的錢在媽媽那邊等語（見原審卷第170至173頁），益見證人高德峰、張惠英上開證稱之真實性，況復有賄賂4000元扣案可稽，足認被告確有於上開時、地，交付與張惠英4000元（均千元鈔），約定張惠英、高德峰與兒子、女兒共4人，投票與甲○斌、莊美霞，張惠英收受後，再交與高德峰1000元等情為真實。

㈡被告上訴意旨及辯護人等為被告辯稱：①證人高德峰、張惠英、高唯晉各次證述內容不一，互有矛盾。本件既因高唯晉檢舉而生，自不能排除與之有親密關係之證人高德峰、張惠英促使案件成立之可能性；②車牌號碼000-000號普通輕型機車（下稱甲車）為20年老車，且屬2行程該車104年2月9日曾排放黑煙而檢驗不合格，經被告協助調整，於107年3月5日、7月20日檢驗合格，可適用108年12月31日止之環保署補助辦法補助，被告係受張惠英之邀，至其等住處向高德峰說明此部分；③扣案4000元鈔票經送鑑定均無被告之指紋；④被告於接受調查站詢問時，向調查員表示「高德峰家中只有3個人，我怎麼可能去跟他買4千元」之類回答，惟此部分未載明於筆錄，致為被告不利認定等語。然查：

⒈證人高德峰、張惠英上開證詞，雖就被告係在其等住處房間抑或客廳內交付4000元與高德峰或張惠英等情，略有所出入，然證人高德峰因腦外傷出血，造成智能功能障礙，因而為中度殘障，而領有身心障礙證明等情，有高德峰中度身心障礙證明1份（見選偵55第49頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103年9月23日身心障礙鑑定報告、身心障礙者鑑定表各1份（見原審卷第222至247頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院107年5月4日診斷書1份（見原審卷第248頁）、衛生福利部南投醫院108年3月25日診斷證明書1份（見原審卷第250頁）在卷可考，是證人高德峰之證言先後及與證人張惠英上開證詞略有出入，應為其身體狀況所致，惟其等就就上開時間，被告至其等住處，交付4000元，並拜託其等投票與甲○斌、莊美霞等重要事項均相符，亦與證人高唯晉上開證述內容大致相符（已如前述），故縱使其等證言略有出入，然仍具相當可信度，故被告及其辯護人等此部分辯解，均不可採。

⒉張惠英使用之甲車係於向被告經營之機車行購入，騎乘狀況正常，無冒黑煙需要維修或報廢，107年11月23日被告到伊家，完全無提及機車之事，請伊換機車是之前的事等情，業經張惠英於偵查中結證明確（見選偵55第109至110頁），又證人高德峰於審理中亦證稱：案發時、地，被告未提及機車的事情等語（見原審卷第164頁），參以甲車案發前最近1次即107年7月20日實施排放空氣污染物檢驗結果為合格，此有行政院環境保護署107年12月19日環署空字第1070103671號函暨檢附資料1份（見107選偵55第96至97頁）在卷可參，且甲車復經臺灣南投地方檢察署檢察官於107年12月26日11時30分勘驗，發動後、催油門後均無排放黑煙乙情，有臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄1份（見選偵55第129至130頁）在卷可考，可知甲車自107年7月20日起迄同年12月26日止，即接近上開選舉日之期間，並無排放黑煙之狀況。是被告於偵查中辯稱：該天為張惠英曾告知機車排黑煙，才前往張惠英家中等語，尚乏實據。

⒊被告先於偵查中辯稱：該天為張惠英曾告知機車排黑煙，才前往張惠英家中等語（見選偵55卷第135頁），於原審審理中辯稱：張惠英曾提及有一台機車修理很容易壞掉，當天去是向高德峰說明要否換新機車，但高德峰回覆改天或沒在說什麼，伊就回家了，只有對高德峰、張惠英拜託支持甲○斌、張美霞等語（見原審卷第30至32頁、276頁），其偵查、原審審理中辯稱先後不一，況案發時、地，被告未曾提及機車乙事，業經認定如前，是被告及其辯護人等上開辯稱：係為向高德峰說明更換機車可領取補助等語，均不可採。

⒋至扣案之4000元鈔票經送鑑定無被告之指紋，有被告之指紋卡片1份（見原審卷第85頁）、內政部警政署刑事警察局108年4月2日刑紋字第0000000000號鑑定書1份（見原審卷第212頁）在卷可稽、惟影響指紋留存之變因甚多，且變化頗大，有轉移前之因素，如新陳代謝、分泌、飲料、年齡、性別、溫度、情緒、味覺等刺激源、疾病或治療藥物等，有轉移時之因素，如遺留物表之特性（如表面粗細、材質）、汙染程度（物表上汙染程度、遺留指紋者手上汙染程度或曾接觸其他物質或額頭等油質多部位）、接觸施力等，有轉移後之因素，如物體保存之溫度、相對濕度、通風、曝曬、環境污染及採取方法等因素，此為法院審理案件所周知，準此，扣案4000元鈔票縱查無被告之指紋，亦不足為被告有利認定之證據，而認扣案4000元，非被告交付高德峰、張惠英行求賄選之用，亦殆無疑。是被告之辯護人等此部分辯稱，亦不可採。

⒌本院就被告於107年11月24日接受調查站詢問之錄音光碟，就被告選任辯護人所指相關部分當庭進行勘驗結果，內容與調查筆錄並無明顯扞格，且被告並無向調查員表示「高德峰家中只有3個人，我怎麼可能去跟他買4千元」之類回答等情，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第141至142頁；選偵55第58至59頁）；而高德峰之女高珮娟之戶籍於案發時，同樣設於彰南路二段100號等情，亦有戶籍查詢資料附卷可憑（見原審卷第198頁），是被告此部分之主張，自難採信。另辯護人另聲請向南投縣政府警察局南投分局函詢，是否接受高德峰、張惠英、高唯晉檢舉案件及檢舉之類型、件數、是否發放檢舉獎金等情（見本院卷第119頁），然被告上開犯罪事實，業據認定如前。辯護人聲請待證事實為：高德峰一家因經濟情況不佳，為賺取檢舉獎金，經常胡亂檢舉他人，本件不排除係為高額獎金而誣賴被告云云，欠缺證據關連性，辯護人此部分聲請，無調查之必要，附此敘明。

㈢此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第18至20頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片各1份（見警卷第21至26頁）、監視器錄影翻拍照片12張（見警卷第27至29、44至46頁、選偵55卷第68頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷第35至37頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片2張（見警卷第38至43頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警卷第52至55頁）、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料價查詢結果各3份（見警卷第56至63頁）、扣押物品清單1份（見原審卷第53頁）、南投縣南投市戶政事務所108年3月25日投戶字第1080000833號函暨南投市○○路0段000號概要戶籍資料查詢結果1份（見原審卷第196至198頁）、臺灣省南投縣議會第19屆議員選舉第1選舉區選舉公報、南投市民代表會第11屆市民代表選舉公報各1份（見原審卷第200至203頁）在卷可考，復有賄賂4000元扣案可稽。綜合上述，被告所辯係卸責之詞不足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分

㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而本案係公職人員選舉罷免法第2條第2款規定之地方公職人員選舉，公職人員選舉罷免法第99條第1項自屬刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法（最高法院93年度台上字第2672號、94年度台上字第3819號判決參照）。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定投票權行使之罪。

㈡查被告之行求、期約賄賂之前階段行為為交付賄賂之後行為所吸收，均不另成立行求或期約賄賂罪。

㈢刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告就其所為上開投票行賄高德峰、張惠英等犯行，因均係為同一次議員選舉、市民代表選舉而為，該等有投票權之人則均為各該同一選區內有投票權之人，在時間、空間上尚難以強行區分，依前揭最高法院判決意旨，俱應論以接續犯之包括一罪，而分別論以高階行為之投票行賄罪。又被告同時欲使甲○斌、莊美霞分別當選議會第19屆第1選區議員、南投市第1選區市民代表，而為上開賄選行為，因涉及不同選舉型態，本應分別論罪，惟因被告係一行為觸犯該二交付賄賂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重論以投票權人收受賄賂，而許以一定投票權行使之罪、投票交付賄賂罪處斷。至檢察官移送併案審理（108年度選偵字第3號）之犯罪事實，與本案為事實上同一案件，依刑事訴訟法第267條之規定，原審自得併予審究，併此敘明。

㈣刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。另依刑法施行法第10條之3第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故公職人員選舉罷免法第99條第3項關於沒收之規定，即不再適用，應回歸適用現行刑法關於沒收之規定。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1項定有明文。又按犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，同法第143條第2項亦有明文規定。查被告分別交付高德峰、張惠英之賄賂共計4000元，業經高德峰、張惠英分別提出而扣案，已如前述。依前開說明，就被告用以交付高德峰、張惠英之賄賂，應屬高德峰、張惠英犯投票受賄罪之所得，扣案共計4000元雖非當場搜獲扣押之原物，仍應均依刑法第143條第2項、第38條之1第1項之規定宣告沒收。

四、上訴之准駁

㈠檢察官上訴意旨略以：被告於犯後始終否認犯行，一再指稱高德峰、張惠英所述不實，態度難認良好，原審量處有期徒刑3年1月，顯屬過輕云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。檢察官上訴，不為本院所採，應予駁回。

㈡被告上訴否認本件犯行，其不可採，已據本院詳述如前，原審以行為人之責任為基礎，審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，賄選則為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，且政府歷年來一再大力宣導端正選風之必要，竟輕忽法紀，對於有投票權人交付賄賂，所為妨害選舉之公正性，妨害真正民主政治之運作，所為誠屬可責；考量行賄之對象數量、金額，及被告為求甲○斌、莊美霞獲勝選，出資賄選等犯罪情節；暨被告前無刑事犯罪前案紀錄，素行尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3年1月，並依法為褫奪公權之宣告，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，亦予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。