臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1368號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1368號

上訴人

即被告

陳佳宏

選任辯護人

吳文哲律師

　　　　　　鄭智文律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1162號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第8793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳佳宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於107年8月初某日下午3點，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車，停在彰化縣和美鎮中興路某不詳地址，以新臺幣（下同）20萬元之價格，向不詳年籍者購買土耳其RETAYARMS廠PT24型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成具殺傷力非制式子彈35顆（起訴書記載為50顆），陳佳宏即未經許可持有之。嗣陳佳宏將上揭具有殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力非制式子彈35顆藏在隨身包包內，放在上開車牌號碼0000-00號自小客車副駕駛座上，於107年8月22日晚上7時30分許，開往彰化縣鹿港鎮復興南路與青雲路口停放時，為執行勤務員警發覺可疑前往盤查，經警詢問有無違禁品，陳佳宏指出在汽車手煞車置物盒內安非他命吸食器供警方扣押，經警以毒品案現行犯逮捕後，實施附帶搜索，並扣得前開具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個）、非制式子彈35顆（採樣試射12顆，餘23顆）及手槍槍套1個等物（陳佳宏所犯施用第二級毒品罪部分，業經臺灣彰化地方法院107年度訴字第1110號判處有期徒刑8月確定）。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告陳佳宏於警詢、檢察官偵查中，原審準備程序、審理時所為之自白，係在未受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法情況下所為，且與事實相符，自得為證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見原審卷第79頁正反面），於本院審理中亦均表示沒有意見（見本院卷第87、88頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

三、扣案具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、非制式子彈35顆及手槍槍套1個，係警方以毒品案現行犯逮捕被告後，依刑事訴訟法第130條實施附帶搜索所扣得，有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄附卷足稽（偵卷第45至49頁），係實施刑事訴訟程序公務員依法定程序所扣得之物，有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、聲請羈押時在原審法院法官訊問時（原審107年度聲羈字第196號卷第11頁正反面）、原審準備程序及審理時均自白不諱（偵卷17頁正面至第21、31、92頁反面、139頁，原審卷第26、217、227頁）。而被告於前揭時、地為警查獲時，扣得之改造手槍1枝及子彈35顆，經送鑑定認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係土耳其RETAYARMS廠PT24型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。子彈35顆，均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣12顆試射均可擊發，認具殺傷力」等情，有卷附彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局鹿港分局照片黏貼紀錄表（偵卷第45至63頁）、內政部警政署刑事警察局107年10月1日刑鑑字第1070087045號鑑定書及107年9月21日刑生字第0000000000號鑑定書附卷足稽（偵卷第121至127頁）。足認被告之任意性自白，與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠本件具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲及彈藥。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告前因槍砲彈藥刀械等案件，於106年8月22日經原審法院以106年訴字第662號判決分別判處有期徒刑6月、5月、3月、2月，定應執行刑有期徒刑1年，得易科罰金確定，於106年12月1日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院106年訴字第662號判決可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，審酌其構成累犯之前科，乃同質性之持有子彈、槍砲主要組成零件罪，被告於該等罪刑執行完畢後，從原先只是持有槍砲主要組成零件及子彈，變本加厲為持有整支完整改造槍枝及子彈，對社會之危害性更擴大，足徵，原先罪刑執行，無法對被告產生相應感受，審酌108年2月22日司法院釋字第775號解釋意旨，予以加重其刑，並無違反比例、罪刑相當原則之情形存在，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告係自首，有供出槍彈來源因而查獲上游，應依刑法第59條酌減其刑，應遞減其刑等語。然查，證人即承辦員警劉世安於原審證述：「我們盤查被告身分時，發現被告是治安顧慮人口，就問『車上有無違禁物，若有，則請自行交出』，被告即指汽車中央手煞車旁置物盒內有使用過的玻璃球吸食器及試管，我們就依毒品危害防制條例現行犯逮捕被告，馬上實施附帶搜索，在副駕駛座有兩個大包包，檢查裡面扣得本案之槍彈，期間被告沒有說包包裡是何物，在與被告談話過程，被告僅提到毒品，沒有提到本案的槍彈，後來依被告指述，並未查獲槍彈來源等語明確（見原審卷第219至223頁反面）。次查，刑法第59條減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯從一重處斷之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，徒刑之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，在有累犯的刑之加重事由下，最低度刑為3年1月以上；而本件被告並非初犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，被告於持有之初，即應知悉持有槍枝屬違法且為重罪，更何況其持有具殺傷力子彈35顆，數量不少，遑論被告在路口被警查獲時，還攜帶該等具殺傷力的槍枝及子彈，且據被告於警詢所供「查獲手槍1支（含彈匣1個），彈匣內有4顆子彈，槍膛內有1顆子彈（偵卷第17頁）」等語，足徵，被告持有之槍彈已上膛，處於隨時可擊發子彈狀態，對法益產生之危害程度，顯與槍、彈分離而持有所生危害，不可同日而語，以被告所犯之罪，與上開犯罪情狀，兩相衡量後，難謂有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無刑法第59條之適用。原審判決因認本件被告係在警方查獲其持有槍彈之情後，始自白持有槍彈，並非自首，亦無因其偵審自白，因而查獲槍彈來源或宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情。所為論斷，經核於法並無不合。案經原審判決，被告提起上訴，請求勘驗查獲過程之密錄器錄影畫面電磁紀錄，以明被告是否有自首規定之適用，經本院當庭勘驗查獲過程之密錄器錄影光碟結果，本案查獲被告時，經警詢問有無違禁品，陳佳宏指出在汽車手煞車置物盒內安非他命吸食器供警方扣押，經警以毒品案現行犯逮捕後，實施附帶搜索，經警扣得前開槍枝、子彈及槍套等物，核與證人即承辦員警劉世安之證述一致，有彰化縣警察局鹿港分局108年7月9日鹿警分偵字第1080016358號函檢送現場蒐證光碟及勘驗筆錄等可稽（見本院卷第66、68、83至86、94至104頁），依本院勘驗，被告被查獲吸毒工具後，經警詢問還有帶什麼違禁物品，被告仍堅稱沒有，顯然就本案並無任何坦承犯行，並受裁判之意，是無從資為有利被告之認定。辯護人猶主張本案有自首之適用，即難採憑。

㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌槍枝及子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，持有槍枝及子彈對社會之秩序及安寧產生極大之不安，被告明知持有槍枝及子彈係違法且為重罪，猶購入持有之，惟念及被告於法院坦承犯行，且持有槍枝及子彈時間非長，卷內亦無被告持槍欲供犯罪之事證，兼衡被告犯罪動機、大學肄業之智識程度、經濟待業中之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，併諭知罰金刑易服勞役之折算標準。並說明：扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及非制式子彈35顆，經鑑定都具殺傷力，均屬違禁物，除鑑驗過程中子彈擊發12顆已失違禁物性質外，其餘23顆子彈連同改造手槍，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案手槍槍套1個係被告用來配掛槍枝使用，屬被告所有供犯持有槍枝罪使用之物，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

三、不另為無罪諭知部分:

㈠公訴意旨另以：被告係購得具殺傷力子彈50顆，旋由被告與賣方共同驅車前往彰化縣線西鄉塭仔巷海邊，將其中未扣案之15顆子彈試射完畢，剩餘具有殺傷力之35顆子彈，始經警方於本判決所認定時地扣案，因認被告對於在線西鄉塭仔巷海邊所試射未扣案之15顆子彈，另構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪嫌。

㈡檢察官所以認被告就該未扣案15顆子彈，另涉持有子彈罪，不外以被告警詢及檢察官偵查中自白「買槍附50顆子彈，旋至線西鄉海邊試射7-8顆，還有打不成功的，我拿去丟在田中鎮某處樹林（偵卷第17頁反面、第91頁反面）」等詞，為其論據。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪之客體，以具有殺傷力或破壞性為必要，此觀同條例第4條第1項第2款記載「彈藥:....指前款各式槍砲所使用之...子彈及其他具殺傷力或破壞性之各類...」自明，蓋該款後段既有其他具殺傷力等語，係採概括性之規定，其目的在求嚴密無隙，以杜例示規定之弊，在解釋上，例示規定自應含有概括規定之性質，二者始克相當，故該款前段所列子彈，亦應具殺傷力。且槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特別法，乃對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法。若子彈無殺傷力，自無加以管制處罰必要，否則任何人持有玩具子彈豈不構成犯罪？茲被告被扣得之子彈35顆，因採樣12顆試射均可擊發，認均具殺傷力，業如前述，本案僅能證明扣案之35顆子彈有殺傷力，故僅能就該35顆子彈部分認構成犯罪，至於檢察官所認定已遭被告先行試射完畢之其餘未扣案15顆子彈，並無任何鑑識單位證明具有殺傷力。況觀諸被告於警詢及檢察官偵查中之係自白「我至彰化縣線西鄉塭仔巷海邊試射所購買的改造手槍，當場試射子彈7-8顆，有些試打不成功的子彈，我拿去丟在田中鎮某處樹林（偵卷第17頁反面）」之情，已難認被告自白持有之未扣案15顆子彈均有殺傷力。雖依被告上揭自白，可認「有些子彈試打成功」云云，惟卷附內政部警政署刑事警察局107年10月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附槍彈鑑定方法說明四試射法記載「目的：檢測各式子彈是否具殺傷力。操作內容：檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，分別採樣3分之1，並以本局『子彈試射設備』進行試射，以一厚0.65MM監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板則認具殺傷力，反之則不認具殺傷力（偵卷第124頁正反面）」等語，足徵，具殺傷力之子彈，係指子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透厚0.65MM監測板（鋁板），始足當之。果爾，被告主觀上雖認為「有些子彈試打成功」云云，惟究係指子彈擊發後，發生「彈頭可完全穿透厚0.65MM監測板（鋁板）」之結果，抑或發生「彈頭雖可擊發，惟無法完全穿透厚0.65MM監測板（鋁板）」之結果，並無任何證據佐證，依罪疑惟輕原則，難認未扣案之其餘15顆子彈均具殺傷力。此部分被告先行試射之15顆子彈部分，僅被告自白犯罪，別無其他補強證據佐證與事實相符，尚難僅依該被告自白，遽入被告於罪，故此部分無證據證明構成犯罪，本應為無罪諭知，然此部分事實，與起訴經本判決認罪科刑之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。