臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第873號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第873號

上訴人

即被告

呂憲宗

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第187號中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27963、30157、30158、31709號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂憲宗意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，而為下列行為：

㈠、於民國108年8月30日凌晨3時8分許，在臺中市○區○○○路000號前，見馮柏源將價值新臺幣（下同）10萬元之車牌號碼000-0000號普通重型機車（該車置物箱內有馮柏源身分證、健保卡、提款卡、機車行照及800元）停放該處，竟持自備錀匙插入該機車電門後發動引擎，並騎上該機車逃離現場而竊取之。

㈡、於108年9月4日凌晨4時53分許，駕駛懸掛00-0000號車牌（所涉竊取該車牌部分，由警另案移送偵辦）之自用小客車（原車牌號碼為000-0000號，車主為劉恩宇，所涉侵占等案件，由警另案移送偵辦）停放在臺中市○區○○○路0段00號對面空地，下車搜尋欲竊取之目標，鎖定黃癸彰停放該處之車牌號碼000-0000號普通重型機車，步行至該車旁，欲竊取該車之排氣管，且已觸碰該車，然察看後認為角度不易拆卸且不划算而作罷，故未得手，隨即步行回上開小客車後，駕車離開現場。

㈢、於108年9月24日凌晨2時30分許，行經臺中市○○區○○路0段000○0號前，見陳思如將車牌號碼000-0000號普通重型機車（價值8萬500元）停放該處，竟徒手將該機車龍頭面板扳開，再以線對線方式發動機車引擎後，騎乘該機車逃離現場而竊取之。

㈣、於108年10月1日凌晨1時許，騎乘自行車行經臺中市○○區○○路000號前時，見陳柏伸將車牌號碼000-000號普通重型機車（價值3萬8,000元）停放該處，竟下車徒手將該機車龍頭面板扳開，再以線對線方式發動機車引擎後，騎上該機車逃離現場而竊取之。

二、案經馮柏源訴由臺中市政府警察局第三分局、黃癸彰訴由臺中市政府警察局一分局、陳柏伸訴由臺中市政府警察局第四分局、陳思如訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告呂憲宗對於上開犯罪事實坦承不諱（參本院卷第79、110頁），惟其上訴意旨就事實欄一㈡之中止未遂犯行則有所爭執，辯稱：雖然其有鎖定行竊車輛，但沒有任何照片、證據證明其有竊取該排氣管云云。然查：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於原審（參原審卷第110、112頁）及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人馮柏源、黃癸彰、陳柏伸、陳思如於警詢證述之情節相符（參偵27963卷第39至40頁、偵30517卷第53至55頁、偵30158卷第39至45頁、偵31709卷第33至34頁），並有臺中市警局車輛車牌MNL-6360協尋電腦輸入單、現場及路口監視錄影翻拍照片、告訴人陳柏伸108年10月2日調查筆錄、路口監視錄影翻拍照片、車輛詳細資料報表、臺中市警局霧峰分局108年9月24日扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、路口監視錄影翻拍照片、臺中市警局車輛車牌NBQ-8298協尋電腦輸入單、監視器錄影翻拍照片與現場照片附卷可稽（參偵27963卷第41、51至85頁，偵30518卷第35至37、51至57、59頁，偵31709卷第35至39、43、47至51、53至63頁，偵30157卷第43至51、59至73頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡、按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件；刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。復按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2391號判決要旨參照）。亦即著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103年度台上字第4109號判決參照）。查：被告就事實欄一㈡所示犯行，業於原審審理時供承：我騎摩托車路過，然後有看到有2、3輛機車，本來想要偷MUA-7056號機車之排氣管，也有摸一下車子，但覺得角度不好拆，也覺得不划算，所以沒有拆等語（參原審卷第100、112頁），並有被告駕駛自小客車在案發現場附近之路口監視器翻拍畫面可稽（參偵30157卷第65至73頁），被告顯已開始搜尋財物，並已鎖定行竊車輛，而出手觸碰該機車欲行竊排氣管，且依告訴人警詢指訴及現場照片可知該機車排氣管確遭拆卸而失竊，足見該排氣管係可拆卸，然因被告察看後認為不好拆解及不划算而作罷（縱使得以遂行，卻不欲遂行）。揆諸前揭說明，被告已著手於竊盜之犯行，且係因己意而中止，為中止未遂。

㈢、綜上所述，被告確有前開3次竊取機車既遂及1次竊取機車排氣管之中止未遂犯行，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告就事實欄一㈠、㈢、㈣所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈡所為，則係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。檢察官就事實欄一㈡部分，雖認係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，然被告否認竊得該機車之排氣管，卷內雖有監視器翻拍照片攝得被告確有到場，然尚無攝得被告攜帶何工具拆解、抑或是將該排氣管拆卸帶走之畫面，且本案員警亦無扣得該排氣管，故自卷內證據尚無法認定被告著手於竊盜後，確有竊得該排氣管而既遂，然被告既已著手於竊盜，仍應成立竊盜未遂罪。另刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言；若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），原審就此引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條尚有未合，惟不構成應予撤銷之理由，附此敘明。

㈡、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告前因贓物、竊盜、詐欺等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、9月、4月、8月、3月確定，經臺灣臺中地方法院103年度聲字第5236號裁定應執行有期徒刑2年確定，於104年11月24日假釋出監，105年4月23日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開執行完畢之前案中即有竊盜案件，執行完畢後又犯本件竊盜犯行，其一再涉犯侵害財產法益之案件，足見被告有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、被告就事實欄一㈡犯行，雖已開始搜尋財物並鎖定告訴人黃癸彰所有機車之排氣管欲行竊，並已出手碰觸該車，然嗣因認僅該排氣管角度不好拆也不划算而未竊取，應係出於自身自由意志決定中止行為，屬中止未遂，爰依刑法第27條第1項前段規定，就此部分減輕其刑；並先加重後減輕之。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第3項、第47條第1項、第27條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未思正途獲取財物，擅自竊取告人馮柏源、陳柏伸、陳思如所有之機車，造成他人財產上之損失及生活上之不便，所為應值非難；被告著手竊取告訴人黃癸彰所有機車之排氣管，雖因己意中止未得手，然仍對於他人財產所有權欠缺尊重；被告犯後坦承犯行，惟於原審排定調解均未出席，尚未與告訴人等調解成立；被告徒手竊取之犯罪手段、竊得車輛之價值，暨其自述高職畢業之智識程度，目前從事機車修理及汽車買賣工作，離婚、無子女，現與母親同住，需撫養母親，經濟狀況勉持（參原審卷第115頁）等一切情狀，量處如附表「論罪科刑及沒收欄」所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準；並定其應執行刑為有期徒刑10月，及諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：被告竊得告訴人馮柏源所有車牌號碼000-0000號普通重型機車（含車廂內之800元）、告訴人陳柏伸所有車牌號碼000-000號普通重型機車，為被告犯罪所得之物，尚未返還予告訴人馮柏源、陳伯伸，爰依刑法第38條之1第1項規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人馮柏源前揭機車內放置之身分證、健保卡、提款卡、機車行照等證件，衡酌上開物品乃屬告訴人馮柏源之個人證件，可由告訴人馮柏源另行補辦，故認如再諭知沒收被告此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另諭知沒收此部分犯罪所得；告訴人陳思如所有車牌號碼000-0000號普通重型機車，已發還予告訴人陳思如，有贓物認領保管單可稽，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由

㈠、被告上訴意旨略謂：事實欄一㈡部分，其坦承有想拆排氣管，但最後沒有拆，雖然其有鎖定行竊車輛，但沒有任何照片、證據證明其有竊取該排氣管。另被告因沒錢坐車子，所以才竊取車號000-0000號機車代步，騎回家之後即丟棄，在警方來找時，其已坦承犯行並配合找到該車輛讓被害人領回。被告於本案後已坦承犯行，且配合辦案，其惡性及侵害法益不大，原判決量刑尚嫌過重云云。

㈡、惟查：

⒈被告就事實欄一㈡部分，已著手於竊盜罪之實行而因己意而中止，為中止未遂，已詳述如前。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。

⒊綜上所述，原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。