臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1145號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1145號

上訴人

即被告

何寬謀

選任辯護人

許宏達 律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第268號中華民國109年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何寬謀（所為幫助施用第二級毒品共3罪部分，經原審法院判決後提起上訴後，業於本院撤回上訴而告確定）前曾於民國106年3月20日，因施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以105年度苗簡字第1276號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，並已於106年3月20日易科罰金執行完畢。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後4次各別起意，各次分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話1支（已扣案）作為聯絡工具，與已成年之購毒者谷奕紳聯繫後，先、後於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之價額，販賣交付第二級毒品甲基安非他命予谷奕紳共計4次。

二、本案因警方對涉有販賣毒品嫌疑之谷奕紳持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，且因谷奕紳為警查獲到案後陳述上情，乃為警循線於107年5月22日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前至何寬謀當時居住之苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○○00號執行搜索，並起獲上開其所有、供本案聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支扣案而查獲。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院審理範圍及證據能力之說明：

（一）上訴人即被告何寬謀（下稱被告）對於原判決全部提起上訴後，復對於原判決關於其附表二編號1至3所示幫助施用第二級毒品之3罪部分表明撤回上訴，是原判決關於其附表二編號1至3所示幫助施用第二級毒品之3罪及就此部分所定之應執行刑，已因被告撤回上訴而告確定。從而，本院之審理範圍僅限於原判決關於其附表一編號1至4所示販賣第二級毒品之4罪及就此部分所定應執行刑，暨其沒收部分，先予敘明。

（二）證據能力方面：

1、 被告及其辯護人於本院雖爭執證人谷奕紳警詢筆錄之證據能力，認屬審判外之陳述而無證據能力；惟本判決以下並未引用證人谷奕紳之警詢筆錄，作為認定被告成立上開販賣第二級毒品之4罪之不利事證，故不予論述其證據能力。

2、按依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因同條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由（最高法院109年台上字第61號刑事判決意旨參照）。查本案被告與谷奕紳間就如附表編號1至4所示日期之通訊監察譯文，原係臺灣南投地方檢察署檢察官以谷奕紳涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向臺灣南投地方法院聲請實施通訊監察，經該院核發通訊監察書後，對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得，此有臺灣南投地方法院106年聲監字第714號、107年度聲監續字第39、93、133號通訊監察書（含電話附表，見107年度他字第449號卷一第243至263頁）在卷可稽。是其間所為之談話內容雖係「另案監聽」取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可；惟基於偵查之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品乃嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡原則判斷證據能力之有無。又谷奕紳本案於如附表編號1至3所示時間向被告取得甲基安非他命後轉交予陳志誠之行為，業經臺灣南投地方法院以107年度審原易字第21號判決認定谷奕紳犯幫助施用第二級毒品罪而處以罪刑確定，有上開刑事判決1份（見原審卷一第369至372頁）在卷可參，顯見執行機關非惡意規避合法監聽程序。又販賣第二級毒品本係通訊保障及監察法第5條第1項所規定得受通訊監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之意圖。再者，上開通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，而未涉私密，執行機關違背法定程序之情節實屬輕微，況被告就其與谷奕紳間有於如附表編號1至4所示時間為如通訊監察譯文所載之對話內容均不爭執，被告及其辯護人於本院亦未爭執此部分通訊監察譯文之證據能力（見本院卷第166頁、第289至300頁），並經證人谷奕紳於本院審理作證確認此等通訊監察譯文確為其與被告間之通話內容（見本院卷第250至259頁）。基此，本院依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認被告與谷奕紳間於如附表編號1至4所示日期之通訊監察譯文，均具有證據能力。

3、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第166頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第289至300頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告固坦認伊有於如附表編號1至4所示日期，以其所有門號0000000000號行動電話，與谷奕紳持用之門號0000000000號行動電話通話後，向谷奕紳收取如附表編號1至4所示金額，並交付谷奕紳第二級毒品甲基安非他命等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：被告於如附表編號1至4所示時間，係幫谷奕紳調取第二級毒品甲基安非他命（註：我國少有安非他命，所查獲者多為甲基安非他命，此為實務上周知之事實，故本案被告及相關證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，以下逕載為甲基安非他命），被告所為應係幫助谷奕紳施用第二級毒品，而非販賣第二級毒品；雖被告曾自承谷奕紳每次都有請伊甲基安非他命，又於原審改稱谷奕紳只有在如附表編號1至3所示時間有請伊甲基安非他命，惟谷奕紳於被告幫助施用而交付其第二級毒品後，是否無償提供甲基安非他命予被告施用，並非被告所要求，而係由谷奕紳自行決定，此由證人谷奕紳所述內容未提及被告有要求無償施用甲基安非他命作為代價可明，實難認被告具有營利之意圖，且就其中如附表編號4部分，被告其後已否認有取得谷奕紳提供之甲基安非他命，該次被告顯不具有營利之意圖。又被告於原審已稱其係經由谷奕紳指定一定數量之甲基安非他命，再由被告向毒品上游購買，直接以一袋包裝之方式交付予谷奕紳自行分裝，被告既未自上手取得谷奕紳所需甲基安非他命後另外分裝以獲得利益，且谷奕紳告知被告其所需甲基安非他命為新臺幣（下同）4000元或1萬元之整數，並非指定數量，則被告顯無賺取差價之可能等語。惟查：

（一）被告有於如附表所示之時間、地點，向谷奕紳收取如附表編號1至4所示金額之金錢，並交付第二級毒品甲基安非他命予谷奕紳等情，已據被告於本院坦認在卷（見本院卷第165、297頁），且有證人谷奕紳於本院審理之證述（見本院卷第250至259頁）在卷可稽，並有被告與谷奕紳間於如附表編號2至4所示時間通話之通訊監察譯文（見107年度他字第449號卷一第55至59頁、第63至77頁、第79至85頁、原審卷一第99至114頁、第115至130頁、第131至143頁）、臺灣南投地方法院通訊監察書（含電話附表，見107年度他字第449號卷一第244至245頁、第249至251頁、第255至257頁）在卷可稽，而如附表編號1部分，雖因尚未對谷奕紳持用之行動電話執行通訊監察（參見107年度他字第449號卷一第243頁之臺灣南投地方法院106年度聲監字第714號通訊監察書所載開始對谷奕紳執行通訊監察之日期為106年12月29日），乃未有被告與谷奕紳於該日通話之通訊監察譯文，然證人谷奕紳於本院審理時明確陳稱被告係提供門號0000000000號行動電話供以聯絡，且其於如附表編號1所示時間確有先與被告以電話聯絡等語（見本院卷第268頁），堪認被告及證人谷奕紳於本院一致陳稱其等有於如附表編號1至4所示日期先行通話聯絡後見面，並由谷奕紳交付如附表編號1至4所示金額予被告，被告並有交付第二級毒品甲基安非他命予谷奕紳等情，均屬實情，此部分事實足為認定。

（二）被告雖執前詞而否認有於如附表編號1至4所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予谷奕紳，並辯稱：伊係幫谷奕紳調取甲基安非他命，未有營利之意圖云云。惟查：1、證人谷奕紳於偵訊時具結後已曾明確證述其於如附表編號1至4所示時間、地點，均係向被告「買」第二級毒品甲基安非他命等語（見107年度偵字第2870號卷一第349至355頁、卷二第271至273頁），而證述被告上開各次所為均屬有償交易第二級毒品甲基安非他命之行為。雖證人谷奕紳於本院審理時翻異前詞而改稱：被告只是幫其調甲基安非他命云云（見本院卷第252、254、258、259、261頁），且稱：被告並未獲得好處云云（見本院卷第259頁）；然證人谷奕紳於本院審理時同時證述：其不知道被告於如附表編號1至4所示時間交付給伊的甲基安非他命，是被告用多少錢向上手取得及被告有無賺得款項等語（見本院卷第268至269頁），證人谷奕紳於本院審理時對於被告究有無因上開各次有償交付甲基安非他命之行為而獲利一節，先、後所述已有矛盾，且證人谷奕紳於本院審理時既表明其不知被告於如附表編號1至4所示時間交付之甲基安非他命，係被告以如何之價格取得，亦不知被告有無從中獲利，則證人谷奕紳於本院審理時陳稱被告僅係幫其調甲基安非他命，沒有獲得任何好處云云，明顯係屬事後迴護被告之詞，難以憑信。

2、又證人谷奕紳於偵訊時結證陳稱：伊毒品都是跟被告買的，其係因為工作認識被告，伊是從南投搭車至苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○○00號被告當時借住的劉澤明住處，最後1次即107年3月3日係在苗栗苗栗火車站後站附近之全家便利商店見面，伊將錢交給被告，有時被告會當場給伊毒品，有時被告拿到錢之後會出去30分鐘或1個小時後，再交毒品給伊；伊都會在電話中跟被告說購買的金額，跟被告碰面後再將錢交給被告，被告就會將要的數量給伊，交易過程中被告不會和伊說其他的話等語（見107年度偵字第2870號卷一第349至355頁、卷二第271至273頁）。參以毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第1930號判決意旨參照）；是販賣毒品之行為人，除所販賣之毒品係自行製造者外，自係先向他人取得供己販賣之毒品後再行販賣交付於他人，此乃販賣之交易常態之一，且不因購毒者係指定金額或數量而影響其從中賺取價差或量差之營利方式。是被告以其於如附表編號1至4所示時間，係先向谷奕紳收取金額後，再行向上手取得甲基安非他命，且未自行分裝即交付予谷奕紳，谷奕紳係告知被告其所需甲基安非他命為4000元或1萬元之整數，並非指定數量，被告並無賺取差價之可能之情，據以辯稱伊僅係幫谷奕紳調甲基安非他命，並無營利之意圖云云，並不足以作為被告主觀上不具有販賣營利意圖之有利事證。

3、觀之被告與谷奕紳於如附表編號2至4所示日期下列時間之通訊監察譯文內容（見原審卷一第109至110頁、第121至127頁、第133至139頁、107年度他字第449號卷一第69至73頁、第79至83頁）：

(1)107年1月7日15時53分許之通訊監察譯文內容：「（谷奕紳）我要去苗栗等你耶；（被告）苗栗等我哦；（谷奕紳）大概再2個小時左右；（被告）2個小時哦，好，那個，數字咧；（谷奕紳）蛤；（被告）數字；（谷奕紳）4；（被告）4哦，好好好，我知道了，我跟他講一下」。

(2)107年2月7日之通訊監察譯文內容：「（被告）嘿啦。你幾點會到？；（谷奕紳）我8點到；（被告）8點到唷？；（谷奕紳）8點17分到...；（谷奕紳）那你有沒有確定呀？阿傑有沒有在？；（被告）阿傑不在，我找另一個好不好阿？不會讓你失望；（谷奕紳）阿那個數量OK嗎？；（被告）阿OK阿，但你還沒跟我講金額多少欸；（谷奕紳）那我跟你講喔，那我先聯絡一下哦，我先聯絡一下，看要多，絕對超過；（被告）你現在不是在車上嗎？；（谷奕紳）絕對超過1的啦...；（谷奕紳）我跟你講喔，差不多一萬塊左右哦；（被告）多少？；（谷奕紳）一，一張，十張左右；（被告）十張喔？；（谷奕紳）恩；（被告）OK阿而且；（谷奕紳）OK嘛你欸欸；（被告）OK阿為什麼不OK阿，這個有給我優待你知道嗎；（谷奕紳）嗯，這個就對了；（被告）他有給我優待，見面再跟你講...；（被告）你放心，現在是我，現在是我自己親自好不好？我親自處理，不是他；（谷奕紳）他哦他哦；（被告）現在我處理啦...；（被告）對啦我現在在忙你的事情；（谷奕紳）好兄弟我待會就到；（被告）OKOK；（谷奕紳）待會就到了你一定要過來哦；（被告）我知道啦；（谷奕紳）我沒看到你我不出，我不出東西哦；（被告）我就說我本人親自幫你處理好不好...；（谷奕紳）超過一塊哦；（被告）唷，沒關係沒關係，這個我等一下會先跟他講，如果OK的話會超過；（谷奕紳）那你有辦法處理哦；（被告）有啦，我現在就是要去找他，我要跟他講阿；（谷奕紳）哦OK好，好，是你講的哦；（被告）對啦我會幫你處理啦」。

(3)107年3月3日之通訊監察譯文內容：「（谷奕紳）有沒有辦法處理；（被告）可以啊；（谷奕紳）哦；（被告）你什麼時候來；（谷奕紳）什麼時候過去哦；（被告）嘿啊；（谷奕紳）嗯、看我大ㄟ啦，我大ㄟ啦，要多少，你出多少就好，你講，三個；（被告）三個，OK啊；（谷奕紳）三個，但是，但是要給我們寄下來；（被告）要用寄的哦；（谷奕紳）嘿啊；（被告）哦可以啊...；（被告）三個你就沒有賺頭啦；（谷奕紳）知道啦，當然就沒賺頭，我五千都沒賺頭，哪裡三個還有賺頭。那，那個這樣啦，我想辦法過去啦，這樣好不好；（被告）恩...；（谷奕紳）我的意思是說能不能讓我早早弄到，早早回來；（被告）可以可以；（谷奕紳）可以嗎；（被告）嘿，你要直接坐車嗎，我知道你要直接坐車回去，那個前站嘛，是不是OK喔，B:啊後站好了，後站全家；（谷奕紳）後站全家?；（被告）嘿；（谷奕紳）OK，七點半後站全家；（被告）我到目的地了，我在等人；（谷奕紳）我必須，必須要趕回去吶；（被告）我知道，欸你叫我買的那個，可能我時間上會來不及欸；（谷奕紳）沒關係啊，看你處理的怎麼樣啊；（被告）哦好，我這邊處理好；（谷奕紳）你你你也知道我需求嘛，大老遠來是要幹嘛的；（被告）對啊；（谷奕紳）對啊；（被告）可是你要的那個東西我沒辦法給你唷；（谷奕紳）沒關係，你到了我們再說」。

(4)細繹被告與谷奕紳之上揭通話內容，被告不僅詢問谷奕紳所欲有償取得之毒品甲基安非他命數額，甚且於通話過程告知谷奕紳其會親自處理、上游之人有給予特別優待等情，參酌證人谷奕紳於本院審理時證稱其不認識被告所取得毒品甲基安非他命之來源，更對於被告向上手取得甲基安非他命之數量及金額毫無所悉等語（見本院卷第268至269頁），則被告於接受谷奕紳購買甲基安非他命之要約並收取價金後，向上手取得毒品甲基安非他命再交付予谷奕紳之行為，實已阻斷其毒品上手與谷奕紳間之聯繫，使自己成為毒品交易的直接管道，復參佐下列理由欄二、（二）、4之說明，被告所為應屬立於毒品賣方之販毒行為，而非單純基於買方立場之代購毒品，足認被告於如附表編號1至4所示時間，均係立於出賣人地位而為聯絡毒品甲基安非他命買賣、交付毒品甲基安非他命及收取價金等屬於販賣第二級毒品罪之構成要件行為。

4、再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而被告所為如附表編號1至4所示均屬有償交付甲基安非他命，且被告供稱其與谷奕紳係因工作認識，又證人谷奕紳於本院審理時亦證稱：其與被告因工作認識，平時沒有在聯絡，雙方聯絡就只是為了甲基安非他命等語（見本院卷第249至250頁），足認被告與谷奕紳之間並無深厚之情誼，衡情倘被告非有利可圖，當無平白甘冒觸犯重罪之風險，於接到谷奕紳之來電，即特意約定見面收取金錢及交付毒品甲基安非他命之理，足認被告前開各次有償交付甲基安非他命予谷奕紳，主觀上均具有販賣之營利意圖甚明。況被告於偵查中經檢察官聲請羈押之法官訊問時已自行供承：伊於如附表編號1至4所示時間交付甲基安非他命予谷奕紳，每次均可獲得谷奕紳請伊甲基安非他命的好處等語（見107年度聲羈字第206號卷第19頁），依被告上開供述已足彰顯其主觀上之營利意圖，被告嗣於原審空言改稱：谷奕紳只有在如附表編號1至3所示時間請伊甲基安非他命云云（見原審卷二第46至47頁），已難憑信。從而，被告於如附表編號1至4所示時間有償交付甲基安非他命予谷奕紳，主觀上均具有販賣之營利意圖，足為認定；被告於原審及於本院執前開情詞辯稱：伊於如附表編號1至4所示時間，僅係幫谷奕紳代為購買甲基安非他命，所為應僅成立幫助施用第二級毒品罪云云，均屬事後卸責之詞，委無可採。

（三）基上所述，本件事證明確，被告前開犯行足為認定。

三、法律適用方面：

（一）查被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告如附表編號1至4所為販賣第二級毒品之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。至原判決就被告如附表編號1至4所為販賣第二級毒品犯行部分，未及為前開新舊法之比較適用，因未影響於其原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充。

（二）核被告如附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪）。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所為如附表編號1至4所示販賣第二級毒品4次之犯行，犯意各別、行為時間互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於106年3月20日，因施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以105年度苗簡字第1276號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，並已於106年3月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案所犯為施用第二級毒品罪，其施用後進而於執行完畢5年內再犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之4罪，均難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除被告所為上開販賣第二級毒品各罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑（原判決於其理由欄漏載對於被告販賣第二級毒品各罪法定刑中之無期徒刑依法不得加重其刑部分，因尚無礙於其科刑之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充）外，就其餘之法定刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項雖規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。惟按此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認幫助他人施用毒品、無償轉讓、合資購買、代購等等，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號刑事判決意旨參照）。查被告對於如附表編號1至4所示販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查、原審及本院均始終否認其各次交付甲基安非他命予谷奕紳，主觀上具有販賣之營利意圖，而辯稱其所為僅屬幫助施用第二級毒品之行為云云。依上所述，被告所為如附表編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行，自均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定。惟被告並未有因供出毒品來源因而查獲上手來源之情，有臺灣苗栗地方檢察署109年5月21日苗檢鑫昃107偵2870字第10999011409號函文（見本院卷第159頁）及南投縣政府警察局109年5月20日投警刑三字第1090024973號函文（見本院卷第87頁）在卷可憑，是被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，均尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

（七）按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條雖定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告依其年紀之智識程度、犯罪之動機、手段、犯罪所得、所生危害及犯罪後態度等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。又本院酌以被告上開如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命之犯行，助長毒品氾濫，且各次販賣之價額為4000元或1萬元，金額非低，均難認有何犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自均不合於適用刑法第59條之情事。

四、原審認被告上開販賣第二級毒品4次之犯行，事證俱屬明確，乃審酌以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販售毒品並從中牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所生之危害難認輕微，兼衡其各次販賣第二級毒品之犯罪所得、次數、動機、手段，於原審自陳國中畢業之智識程度，從事○○業、每日收入約1600元，健康良好等家庭生活狀況（參見原審卷二第47至48頁）及其犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨）、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定（本院另補充刑法第2條第1項前段），就被告如原判決附表一（即本判決附表）編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑柒年陸月（指原判決如其附表一編號3部分）及有期徒刑柒年貳月（指原判決如其附表一編號1、2、4部分），並定應執行刑為有期徒刑捌年肆月，且就沒收部分說明：被告自承為其所有、供前開各次販賣第二級毒品所用之扣案行動電話1支（含門號0000000000號門號卡、2G記憶卡各1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）之規定予以宣告沒收之；又被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命予谷奕紳所獲取之價金合計2萬2000元（計算式：4000元＋4000元＋1萬元＋4000元＝2萬2000元），屬其犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事、用法並無不合，本院酌以原判決上開沒收亦無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情事，故認原判決之沒收亦無不當。被告上訴意旨執前詞否認有前開販賣第二級毒品之4罪，依本判決上開理由欄二所示各項事證及論述、說明，核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。