臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第830號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第830號

上訴人

即被告

鐘啟禎

選任辯護人

謝明智律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2152號中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一㈠緣鐘啟禎於民國98年間，在臺中市文心路與昌平路路口，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈1批而持有之。其中可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈3顆，前經警於103年1月22日查獲扣案，此部分鐘啟禎所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經臺灣彰化地方法院於103年7月25日以103年度訴字第243號（下稱前案）判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，另與其所犯恐嚇取財罪所處有期徒刑7月、所犯剝奪他人行動自由罪所處有期徒刑8月、所犯恐嚇取財罪，所處有期徒刑10月，有期徒刑定應執行刑4年6月；另犯恐嚇危害安全罪所處有期徒刑3月、所犯妨害公務執行罪所處有期徒刑3月、4月，定應執行刑有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，嗣撤回上訴於103年12月23日確定。復經臺灣彰化地方法院以104年度聲字第428號就上開各該案件定應執行刑有期徒刑5年確定。於104年2月20日刑期起算，至107年7月4日假釋出監。

㈡鍾啟禎於98年間購得之槍、彈，除上述前案為警查獲持有之改造手槍1支、子彈3顆外，復有未在該案查獲之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），及具殺傷力之制式子彈1顆（另有購買之非制式子彈4顆不具殺傷力），另藏放其在彰化縣溪洲鄉舊家住處土地內，而明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及可供此等槍枝使用之子彈，均係經槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於前案最後事實審宣判日即103年7月25日後起仍持有之。嗣鍾啟禎於107年7月4日假釋出監後，將該槍、彈取出放置於車上，迄108年3月19日上午8時11分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在鐘啟禎址設彰化縣○○鄉○○街00○0號住處執行搜索，並於鍾啟禎使用之車牌號碼000-0000號自小客車內，扣得如附表所示之槍枝、子彈，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由上開犯罪事實，業據被告鐘啟禎迭於警詢時、偵查中及原審暨本院審理中坦承不諱，且有臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告書（見偵卷第41至頁）、臺灣臺中地方法院搜索票（見偵卷第47頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初檢照片11張（見偵卷第83至92頁）、現場照片7張（見偵卷第159至165頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第49至52、225、237頁）在卷可稽，並有如附表所示之槍枝、子彈扣案可證。又扣案如附表編號1、2所示之槍枝1支、子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈1顆，係口徑9x 19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年6月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第245至252頁）可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條4項之規定，已於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行，修正後該條項規定持有非制式手槍者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，較諸修正前持有非制式手槍（即改造手槍），係依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金為重，經比較新舊法結果，被告持有非制式改造手槍部分，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處，被告持有子彈部分，應論以同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢又被告持有如附表編號1、2所示之槍枝及子彈，迄至108年3月19日為警查獲，已如前述，而被告前於100年間因持有子彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院99年度簡字第2366號判決有期徒刑4月確定，於100年5月9日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告持有如附表編號1、2所示槍枝、子彈之行為，顯有部分之持有行為係在前開有期徒刑執行完畢後5年以內，揆諸前揭說明，自該當累犯之要件。參酌被告論以累犯之前科紀錄與本案皆係違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其犯罪類型、罪質與社會侵害程度無殊，顯見前案刑罰執行後其仍未知所警惕，而對刑罰之反應力格外薄弱，復衡以持有槍枝、子彈實對民眾生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安甚鉅，足認被告主觀上具有特別之惡性，且加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本案應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。又我國係嚴格管制槍枝、彈藥自由流通之國家，且從未開放一般民眾均可隨意購買、持有各式槍枝或子彈，則被告未經許可持有上開槍枝、子彈之行為，自始即為法律秩序所不容，被告前案持有槍、彈犯行另經法院論罪科刑，被告對此應知之甚詳，然被告仍持有本案槍彈，對於社會治安危害甚鉅，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有引起一般人同情之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

四、本院認定及撤銷改判理由：

㈠原審判決認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，在未經上訴於第二審法院之第一審判決，亦應為相同之解釋。查被告自98年間起至103年7月25日前案最後事實審宣判日止持有本案槍、彈犯行，已為前案判決既判力效力所及，自應不另為免訴之諭知（詳後述），原審判決就本案犯罪事實認定自98年間某日起至108年3月19日上午8時11分許查獲時止，顯有違誤。而被告前科紛繁，素行不佳，且前已有槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄，復係累犯，原審判決僅量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，就有期徒刑部分僅高於最低法定刑度2月，實無量刑過重之情事，被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由。然原審判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知槍砲、彈藥均屬管制物品，存有高度危險性，竟漠視法令之規定及政府嚴格管制槍彈之政策，在前案判決後仍持有先前購入本件扣案之改造手槍及具殺傷力之子彈，不僅對他人之生命、身體、財產安全構成潛在之嚴重威脅，同時增加槍、彈等違禁物流通之危險，危害社會秩序安寧；又被告前已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件外，亦有毒品、賭博、強盜、妨害公務、妨害自由、恐嚇取財等前科紀錄，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行難認良好，法治觀念淡薄，及其於前案查獲後即因羈押、執行而未能在物理上實際持有支配本案槍彈，迄107年7月4日假釋出監後始自藏放處取出攜帶，時間非長，且本院認定被告持有犯行期間較原審認定為短，並考量被告犯後坦承犯行，態度良好，其於原審審理中自陳持有該等槍枝、子彈係基於防身目的等語（見原審卷第147頁），卷內復無證據可資證明被告有持以從事其他違法行為，兼衡被告持有之槍彈數量、國中畢業之智識程度、目前從事送貨工作、月薪約4、5萬元、未婚、整體經濟狀況小康之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至如附表編號2所示扣案之制式子彈1顆，雖經鑑定結果認具殺傷力，業如前述，惟經鑑驗擊發後已不具子彈之性能及效用，喪失違禁物之性質，另如附表編號3至5所示之非制式子彈4顆，經鑑驗不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

五、不另為免訴之諭知：

㈠公訴意旨另以：被告於98年間不詳時日，在臺中市某處向不詳之人購得本案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之制式子彈1顆），因認被告自98年間某日起至前案最後事實審宣示判決日止，亦犯有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪云云。

㈡按判決既判力之範圍，係以最後事實審法院宣示判決日為判斷標準，並非以案件查獲時或判決確定時為準，亦即確定判決之既判力及於全部犯罪事實，以宣示判決日為基準。又刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用。蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。而所謂持有，並非須隨身攜帶，永不離身，亦不限於須放置於一定處所，不可變更藏放處所或方式，是持有槍彈者於前案遭查獲時，縱未將全部槍彈交出全數，但不能因此即認其另行起意持有槍彈；再持有者雖因前案遭羈押，惟亦不會因其人身自由遭限制即謂有中斷持有之意思，而僅係實質支配力較為鬆弛，是持有人嗣後持有扣案之槍彈應為前案持有槍彈行為之繼續。

㈢經查：

⒈被告前曾在98年間，在臺中市文心路與昌平路路口，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而持有之，其中可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈3顆，前於103年1月22日下午2時55分許，在雲林縣西螺鎮經警拘提，被告駕車來回倒車衝撞員警，並經警開槍示警並射擊輪胎，仍強行衝撞離開現場，員警追緝至雲林縣西螺鎮高速公路涵洞附近始經圍捕查獲，並扣得改造手槍1支及子彈3顆，此部分被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經臺灣彰化地方法院於103年7月25日以103年度訴字第243號判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，上訴後復經撤回上訴而告確定等情，有上開刑事判決（見本院卷第113至137頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告供稱本案查獲如附表所示槍彈與前案為警查獲槍彈等物一併購入，應認其持有如附表所示之槍彈，與上揭確定判決認定之犯罪事實，有實質上一罪（一行為持有多數槍枝或多數子彈部分）或裁判上一罪關係（一行為持有槍枝及子彈等物部分），揆諸上開說明，被告於前案最後事實審法院宣示判決日（即臺灣彰化地方法院103年度訴字第243號判決宣示日）103年7月25日前持有本案槍彈部分，均為上揭確定判決效力所及，無從再予審究。此部分與前開本院認定有罪部分有實質上一罪及裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

⒉又刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇。行為人在監所執行中，物理上固無法現實支配占有槍枝，惟仍可透過會客接見或其他方式行使對槍枝之支配行為，例如囑咐變換藏槍位置或取交予某人等等，客觀上仍具有支配之高度可能性，且於縮刑期滿或假釋後，仍將取得對槍枝之現實支配關係（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第22號審查意見參照）。被告供承其將本案之槍彈藏放在彰化縣溪洲舊家土裡，係其家的土地，迄107年7月假釋後再將槍挖出，107年12月10日修車時有帶槍至汽車修配廠等語（見本院卷第183、184頁），可見前案與本案所持有之槍、彈係分別放置，本案槍、彈係以另外藏放在其實力支配所及之空間範圍內而繼續持有之，則縱令被告前案經警查獲於103年1月23日入彰化看守所，嗣入監執行迄107年7月4日假釋出監，然其羈押及在監執行對於藏放在其住處舊家土地內槍彈之持有支配關係尚不生影響，並無脫離或中斷持有之情事，且被告嗣後亦自原藏放之土地中處取出槍彈，猶攜帶前往修車場，嗣後復在其車輛內為警查獲，更可認被告自前案判決後確仍持有本案槍彈之犯行無誤，不因遭羈押或執行而喪失對本案槍彈之持有，況被告自陳持有該等槍枝、子彈係基於防身目的等語（見原審卷第147頁），顯見被告在前案查獲及宣判後具持有上開槍彈之犯意甚明。綜上，被告係從前案判決宣判之103年7月25日後仍有持有槍、彈之故意，以繼續藏放之支配手法，持有如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，甚為明確。是就前案判決宣判日後之持有槍、彈犯行，自非前案確定判決效力所及，本院仍應實體認定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。