臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第71號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上更一字第71號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

單煒宸

被告

董進忠

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度訴字第1206號中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第8567號；移送併辦案號：同署108 年度偵字第12652 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○、丁○○自民國107 年5 月初某日起，經陳子縢招募，基於參與犯罪組織犯意，參與陳子縢、真實姓名年籍不詳綽號「鳳凰」之人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團（無證據證明該詐欺集團所屬成員有未滿18歲之人，下稱本案詐欺集團），戊○○擔任提領詐欺款項之車手工作，丁○○則負責交付提款卡片、駕車載送車手提款、收水等工作，並約定戊○○、丁○○各可取得所提領款項2%之報酬。戊○○、丁○○加入本案詐欺集團後，分別為下列行為（陳子縢所涉加重詐欺等罪，經臺灣彰化地方法院〈下稱彰化地院〉以109 年度訴緝字第5 號、109 年度訴字第188 號判決判處罪刑) ：

㈠戊○○與陳子縢、「鳳凰」及本案詐欺集團不詳成員，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員於附表編號1 所示時間，以附表編號1 「詐騙方式」欄所示方法，向附表編號1 所示被害人施詐，致其陷於錯誤，於附表編號1「匯款、轉帳時間」欄所示時間，將如附表編號1 「被騙匯款金額」欄所示款項，匯至附表編號1 「匯入之帳戶」欄所示金融機構帳戶。而後由陳子縢開車載戊○○至附表編號1所示提款地點，由戊○○於附表編號1 所示提款時間，依本案詐欺集團不詳成員指示，提領如附表編號1 「提款金額」欄所示款項後，將提領之贓款交予陳子縢轉交上手，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得。

㈡丁○○與戊○○、陳子縢、「鳳凰」及本案詐欺集團不詳成員，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員於附表編號2 所示時間，以附表編號2 「詐騙方式」欄所示方法，向附表編號2 所示被害人施詐，致其陷於錯誤，於附表編號2 「匯款、轉帳時間」欄所示①②時間，接續將如附表編號2 「被騙匯款金額」欄①②所示款項，匯入、轉帳至附表編號2 「匯入帳號」欄①②所示金融機構帳戶。而後由丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載戊○○，由戊○○持上開「匯入帳號」欄①所示國泰銀行提款卡，於附表編號2 所示提款時間、地點①②，提領如附表編號2 「提款金額」欄①②所示款項，另持上開「匯入帳號」欄②所示台新銀行提款卡，於附表編號2 所示提款時間、地點③④⑤⑥，提領如附表編號2 「提款金額」欄③④⑤⑥所示款項，得手後由丁○○駕駛上揭車輛搭載戊○○離去，並由丁○○將領得之款項轉交予上手，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得（戊○○如附表編號2 加重詐欺等罪嫌，由彰化地檢檢察官另以107 年度偵字第4887等號案件起訴，不在本案審理範圍）。

㈢戊○○、丁○○與陳子縢、「鳳凰」及本案詐欺集團不詳成員，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員於附表編號3 、4 所示時間，以附表編號3 、4 「詐騙方式」欄所示方法，向附表編號3 、4 所示被害人施詐，致其等均陷於錯誤，於附表編號3 、4 「匯款、轉帳時間」欄所示時間，將如附表編號3 、4 「被騙匯款金額」欄所示款項，匯入、轉帳至附表編號3 、4 「匯入帳戶」欄所示金融機構帳戶。而後由戊○○騎乘向施建銘借用之車牌號碼000- 000號機車，持丁○○交付之如附表編號3 、4 「匯入帳戶」欄所示之中國信託商業銀行提款卡，於附表編號3 、4 所示提款時間、地點，提領如附表編號3 、4 「提款金額」欄款項後，將領取之款項交與丁○○，由丁○○將該領得之款項交予上手，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得（戊○○所涉附表編號4 加重詐欺等犯行，業已判決確定，不在本案審理範圍）。嗣如附表所示被害人發覺受騙後報警處理，經調閱提款機監視器錄影畫面，循線查悉上情。

二、案經丙○○訴由彰化縣警察局溪湖分局、鹿港分局，己○○訴由彰化縣警察局、王怡喬訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官偵查起訴、移送併辦。

理由

一、本案經本院前審判決後，檢察官僅針對上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）、被告戊○○首次加重詐欺犯行及參與犯罪組織部分（即前審判決附表編號1 部分）提起上訴（最高法院卷第27頁），被告丁○○亦就前審判決全部提起上訴，被告戊○○則未提起上訴，嗣最高法院就前審判決關於被告丁○○及被告戊○○如其附表編號1 部分撤銷發回，是被告戊○○如前審判決附表編號2 部分業已確定，不在本案審判範圍，合先敘明。

二、檢察官、被告丁○○、戊○○（下稱被告2 人）於本院更審準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院更審卷〈下稱本院卷〉第165-167 頁），且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告2 人均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人丁○○、戊○○、陳子縢、施建銘、己○○、甲○○、庚○○、丙○○於警詢及偵查中未經具結所為關於被告2 人涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告2 人於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（彰化地檢107 年度偵字第8567號卷〈下稱偵卷一〉第11-16 、125 、128 頁；彰化地檢107 年度偵字第7772號卷〈下稱偵卷二〉第62-65 、98-100、106-107 頁；彰化地檢107 年度偵字第7979號卷〈下稱偵卷三〉第17-25 、243 頁；原審卷第105 、167- 169頁；前審卷第153 頁；本院卷第164 、213-218 頁），核其2 人所供大致相符，並經證人即共同正犯陳子縢於警詢，證人即車牌號碼000-000 號機車所有人施建銘於警詢、證人即被害人己○○、甲○○、庚○○、丙○○於警詢證述明確（偵卷一第29-38 、45-47 、51-57 頁；偵卷二第17-28 、31-33 頁；偵卷三第29-35 頁）（上開證人證述，應除排於警詢及偵查中未經具結所述關於被告2 人涉犯參與犯罪組織罪部分) 。並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政存簿儲金簿、交易明細表、郵政跨行匯款申請書、戊○○提領一覽表（己○○）、熱點資料案件詳細列表、存摺存款歷史明細批次查詢、提款照片（偵卷二第30、34、35-36 、37-39 頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局士林分局天母派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（甲○○) 、彰化分局花壇分駐所偵辦詐欺案照片黏貼表、警示帳戶000-00000000000000遭車手提領資料一覽表、台新國際商業銀行107年6月21日台新作文字第10728939號函暨檢送交易明細、車輛詳細資料列印（車號：000-0000）、熱點資料案件詳細列表、相關資料照片（偵卷三第37-43、45-77、79、81-85、203-219頁）、107年5月5日自動櫃員機提領影像翻拍照片、國泰世華銀行000000000000號帳號歷史交易明細（彰化地檢107年度偵字第6216號卷〈下稱偵卷四〉第21-22、111頁）、提款時地一覽表、監視器翻拍相片、帳戶個資檢視表、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料及客戶資料、車號000-000號普通重型機車車輛詳細資料報表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、台新銀行及中國信託銀行自動櫃員機交易明細單、郵政存簿儲金簿影本、郵政自動櫃員機交易明細表、臺南市政府警察局善化分局新市分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷一第9、17-19、59-73、167-172、181-182頁）在卷可稽。足認被告2人之任意性自白核與事實相符，堪以採認。本件事證明確，被告2人之上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪之理由

㈠本案依被告2 人所述情節及卷內證據，其等參與之本案詐欺集團，成員至少有被告2 人、陳子縢、「鳳凰」及向如附表所示被害人施行詐術之本案詐欺集團不詳成員等人，為3 人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向被害人行騙，使被害人受騙轉帳、匯款至指定之人頭帳戶，再由被告戊○○負責提領款項，被告丁○○則負責交付提款卡或載戊○○前往提款、收水後轉交上手，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則被告2 人參與之本案詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。其等加入本案詐欺集團犯罪組織擔任上開工作，核此部分所為，均係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。

㈡洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第3086號判決要旨參照）。被告2 人與陳子縢、「鳳凰」以及其等所屬本案詐欺集團人員，就其等所各犯之附表所示詐欺取財犯行，係使被害人將款項匯入該集團掌控使用之人頭帳戶，而後由被告戊○○提款後，透過被告丁○○或其他不詳成員層層轉交予上手，以隱匿其等詐欺所得去向，業如前述，所為已切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。檢察官起訴書認被告2 人本案如附表編號3 、4 所為洗錢犯行係構成同法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，且本院業告知被告2 人此部分所涉罪名（本院卷第162 、206 頁) ，已無礙其訴訟上防禦權之行使。

㈢行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告2 人於其等參與本案犯罪組織期間，係屬行為之繼續，屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就被告2 人參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認被告戊○○如附表編號1 對被害人己○○所為加重詐欺犯行，被告丁○○如附表編號2 對被害人甲○○所為加重詐欺犯行，各係其等加入本案詐欺集團犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行。是被告戊○○如附表編號1 所為，被告丁○○如附表編號2 所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；被告戊○○如附表編號3 所為，被告丁○○如附表編號3 、4 所為，均係犯刑法第339條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。附表編號2 、4 告訴人遭詐欺後雖有多次轉帳行為，惟彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，均以視為數個舉動之接續施行，應合為包括之接續一行為評價。

㈣被告2 人參與本案詐欺集團，雖均未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告2 人與本案詐欺集團其他不詳成員間，就上開犯行分工擔任領取被害人所匯遭詐騙款項、轉交上手等任務，堪認被告2 人與參與各次犯行之陳子縢、「鳳凰」及本案詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，其等就各自所犯上開加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈤被告2 人各犯之如附表編號1 、2 所示參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，以及各犯之如附表編號3 、4 所示三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，均有部分合致，且犯罪目的單一，均為想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑及被告於偵查、審判均自白參與犯罪組織、一般洗錢等犯行，符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項、洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，各從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官認被告2 人所犯參與犯罪組織，與前開加重詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。又起訴書犯罪事實雖未就被告2 人參與本案詐欺集團犯罪組織後，各自所犯之第一次三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪（即附表編號1 、2 部分) ，一併於本案提起公訴，惟上開部分各與被告2 人經起訴之參與犯罪組織罪，各具想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，均為起訴效力所及，且經當庭告知被告2 人此部分犯罪事實（本院卷第163-164 、207 、209 頁），依刑事訴訟法第267 條規定，本院自應就此部分之加重詐欺取財、一般洗錢犯行併予審理。再被告戊○○所犯如附表編號1 加重詐欺取財犯行，固經彰化地檢署檢察官於108 年9 月15日以107 年度偵字第4887等號提起公訴，被告丁○○所犯如附表編號2 之加重詐欺取財犯行，亦經同署檢察官於同年10月23日以107 年度偵字第7979號案件追加起訴（即彰化地院108 年度訴字第1158號、108年度訴字第1196號案件），有上開案件起訴書、追加起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。然被告2 人此部分犯行，既與其等前開參與組織犯行部分，各有想像競合之裁判上一罪關係，且被告2 人本案所犯參與組織罪犯行，係於107 年11月1 日先繫屬於原審法院，有該院收受日期戳章在卷可考（原審卷第1 頁），則彰化地院108 年度訴字第1158號、108 年度訴字第1196號案件就被告2 人上開犯行重複起訴、追加起訴部分，均應為不受理判決，附予敘明。

㈥被告戊○○所犯如附表編號1 、3 所示2 罪及被告丁○○所犯如附表編號2-4 所示3 罪，均係犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈦被告戊○○前因竊盜案件，先後經彰化地院以100 年度訴字第745 號判決判處有期徒刑4 月確定、以100 年度簡字第1241號判決判處有期徒刑6 月確定，另因偽造文書案件，經同院以100 年度簡字第1815號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件嗣經同院以100 年度聲字第2247號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於102 年5 月30日縮短刑期執行完畢；另被告丁○○曾因恐嚇取財等案件，經本院以96年度上更㈠字第358 號判決處有期徒刑2 年10月，並經最高法院以99年度台上字第1796號判決駁回上訴而確定，又因詐欺罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年簡字第192 號判決處有期徒刑6 月確定，嗣經桃園地院以101 年聲減字第46號裁定減刑為3 月，並與上開案件合併應執行有期徒刑3 年，於104年3 月13日執行完畢等情，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等於徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，審酌本案並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審雖以「揆諸司法院大法官釋字第775 號解釋文意旨，本院審酌被告戊○○所犯上開①、②、③案件，均與本件加重詐欺取財案件之罪質不同，無證據證明被告戊○○經上開①、②、③案件執行完畢後，仍未收矯治之效，而有特別須加重其最低本刑之必要，爰均認毋庸另依刑法第47條第1 項規定加重其刑」等語。然大法官釋字第775 號解釋仍肯認累犯加重本刑規定，不生違反憲法一行為不二罰之問題，刑法累犯「一律加重最低本刑」之規定，須於「不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」之範圍內，始有於該條規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原審以被告戊○○前後兩案罪質不同，不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就附表編號3 所量處之刑度，並非其法定最低本刑，係對該號解釋意旨有所誤會，要難憑採，併予敘明。

㈧洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告2 人本案既均從一重之刑法加重詐欺罪處斷，均無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明。

㈨彰化地檢108 年度偵字第12652 號案件移送併辦之被告2 人如附表編號3 犯罪事實（即被害人庚○○部分），及被告丁○○如附表編號4 犯罪事實（即被害人丙○○部分），與本案原起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審判，至其同時併辦之被告戊○○如附表編號3 犯罪事實，因被告戊○○該部分犯行業已確定，不在本案審理範圍，與被告戊○○本案論罪部分並不具實質或裁判上一罪關係，無從併辦，應退回彰化地檢署依法辦理，附此敘明。

五、撤銷原判決及自為判決之理由

㈠原審審理結果，認被告戊○○如附表編號3 （即原判決附表編號1)、被告丁○○如附表編號3 、4 （即原判決附表編號1 、2)之犯行罪證明確，分別予以論罪科刑，並就被告丁○○部分定應執行刑，固非無見。惟查：

⒈組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認被告2 人有參與犯罪組織犯行，援引之證據，包括證人陳子縢、施建銘、庚○○、丙○○於警詢之證述，資為認定之部分依據（原判決第2-3 頁），依前揭說明，難謂適法。

⒉被告2 人所犯洗錢犯行，應構成洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪，原審依檢察官起訴意旨，認定被告2 人就附表編號3 、4 部分係構成同法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪，適用法則亦有違誤。

⒊被告2 人所犯之參與犯罪組織罪，應各與附表編號1 、2 所犯之首次加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，各成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，業如前述，原審未及審酌於此，均有未洽。

⒋被告丁○○有上開構成累犯之情形，業如前述，原審漏未認定而未加重其刑，有判決未適用法則之違法；另原審判決認被告戊○○構成累犯，惟誤認司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就其所涉本案情節未予加重，適用法則亦有欠允當。

⒌關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭作出統一法律見解（詳後述），原判決未及審酌，以被告2 人所犯參與犯罪組織與首次加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既均從一重依加重詐欺取財罪處斷，不容割裂適用不同之法律，另依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分之意見，其適用法則亦有不當（至被告2 人因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強制工作，則屬另一事，詳後述）。

㈡檢察官上訴主張被告2 人參與犯罪組織犯行，與其等首次之本案加重詐欺取財犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，均無可採（強制工作部分，理由詳後述）。另被告丁○○上訴主張原審就其附表編號3 、4 所示加重詐欺犯行所為量刑過重，雖亦無理由，然原判決關於被告戊○○如其附表編號1 （即附表編號3 ) 及被告丁○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於上開部分，均予撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告2 人正值青壯，竟不思循正當管道獲取財物，均貪圖不法利益，加入詐欺集團犯罪組織，擔任取款車手、收水等工作，並於提領後旋即交付上手，以隱匿其詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，造成被害人精神痛苦，危害非淺；兼衡被告2 人參與本案犯罪之分工方式，犯後於警詢、偵查、原審及本院均坦然認罪之態度，就參與犯罪組織、一般洗錢犯行，於偵查、審理中自白，符合相關自白減刑之規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），且於原審均與告訴人丙○○、被害人庚○○達成和解，賠償其等損害，有原審彰化簡易庭調解程序筆錄在卷可佐（原審卷第123-130 頁) ，另被告丁○○亦與附表編號2 被害人王怡喬成立調解，有彰化地院109 年度彰司調字第210 號調解筆錄（彰化地院108 年度訴字第1196號卷第91、92頁）可參；兼衡被告戊○○自陳國中畢業之教育程度，已婚，育有2名未成年子女，從事工地板模之家庭生活經濟狀況；被告丁○○自陳國中畢業之教育程度，已婚，育有3 名未成年子女，從事五金加工之家庭生活經濟狀況（原審卷第170 頁) ，及其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第2 、3 項所示之刑，並審酌被告戊○○本案所犯之2 罪，係於107 年5 月3 日、6 日所為，被告丁○○所犯之3 罪，係於同年5 月5 日、6 日所為，時間均密接，犯罪手段與態樣相同，同為侵害財產法益，且所擔任之角色均相同，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告2 人各次參與情節及附表各示各被害人所受財產損失等情況，分別定其應執行之刑如主文第2 、3 項所示。又原判決既有上述適用法則不當情形，經本院撤銷改判，且被告2 人犯罪之不法內容已有擴張（原判決未及審酌附表編號1 、2 所示犯行）。是本件雖僅被告丁○○為自己利益提起上訴，而檢察官之上訴並非可採，第二審法院仍無刑事訴訟法第370 條所規定不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。

㈣想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告2 人參與本案詐欺集團所為之上開首次加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項一併宣告強制工作。惟審酌被告2 人於本案分別擔任取款車手，以及交付卡片、收水等工作，均係聽命於管理階層之指揮命令，並非核心人物，就其等參與本案犯罪組織後之犯罪情節難認嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告2 人於參與本案詐欺集團前，並無與本案相類之組織性詐欺前科，有其等前案紀錄表可參，被告2 人自107 年5 月初加入本案詐欺集團，迄至同年5 月8 日為警查獲止，均僅數日，犯罪期間非長，難認被告2 人係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其等有實行詐欺犯行之習慣；參以被告2 人犯後於偵查、審理均坦認犯行，並分別與附表編號2 、3 、4 被害人成立調解，賠償其等損害，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告2 人因參與本案詐欺集團所涉之加重詐欺犯行，所受有期徒刑之宣告，其刑期均非短，與被告2 人犯行之可非難性核屬相當，應可使被告2 人記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰均裁量不予宣告強制工作。則檢察官上訴以被告2 人既係參與犯罪組織，即有令入勞動場所，施以強制工作之必要，尚無足採。

六、沒收部分

㈠被告2 人因本案犯行所獲取之報酬，均為所提領款項之2%，業如前述。是被告戊○○就附表編號1 犯行，所獲得之犯罪所得為2,380 元（計算式：119,000 ×0.02＝2,380 ），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。

㈡被告丁○○就附表編號2 犯行，所獲得之犯罪所得為4,200元（計算式：210,000 ×0.02＝4,200)，另被告2 人就附表編號3 部分犯行，所獲得之犯罪所得均為560 元（計算式：28,000×0.02＝560)，再被告丁○○就附表編號4 犯行，獲得之犯罪所得為1,200 元( 計算式：60,000×0.02＝1,200)。惟審酌被告2 人均與告訴人丙○○、被害人庚○○達成調解，且各自賠償告訴人丙○○20,000元、被害人庚○○10,000元，另被告丁○○亦與被告訴人王怡喬成立調解，並於109 年3 月6 日調解時當場給付10,000元，應認其等此部分之犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第5項規定，就此部分均不予宣告沒收。

㈢未扣案如附表所示人頭帳戶等資料，該等人頭帳戶業經通報列為警示帳戶，無法再供正常流通交易使用，就金融卡部分，並未扣案，且所屬帳戶已遭警示，經本案偵審程序後，已失其匿名性，故該等交易工具對詐欺集團而言，均無法再供犯罪集團任意使用，實質上無何價值，復查無證據證明該等金融卡尚存在，又該人頭帳戶等資料（含金融卡) 均非違禁物或法定應義務沒收之物，爰均不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官賴政安提起上訴，檢察官何昇昀移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務。

◎附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。