臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

劉佳靈

即被告

王志中

即被告

蕭志聖

上三人共同選任辯護人

吳佳原律師

上訴人

即被告

李美華

即被告

陳虹谷

上二人共同選任辯護人

楊雯齡律師

上訴人

即被告

林冠霓

上一人選任辯護人

陳瑞斌律師

住○○市○○區○○里○○路00巷00號0 0樓

羅閎逸律師

上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度重易字第2557號中華民國110年6月25日、110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31510號；108年度偵字第10981號、第12243號、第18477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉佳靈與王志中（二人於民國107年6月4日離婚）及王志中之友人蕭志聖為幫助「I88」賭博網站之經營，竟基於幫助意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，先由劉佳靈設立格子科技有限公司（址設臺中市○區○○○道0段000號23樓之1，於108年6月3日解散，以下簡稱○○○），由蕭志聖實際經營該公司，王志中則在該公司擔任顧問，另聘雇亦有幫助意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意之李美華在○○○擔任主管，統籌該賭博網站內各類下注即賭博網頁之設計；再聘僱蔡○○（自105年2月起受僱，月薪新臺幣〈下同〉3萬元）擔任企劃主管，依李美華之指示，負責將各賭博網頁之開發設計需求交由○○○所聘僱之工程師執行及督導；張○○（自107年7月起受僱，月薪3萬元）擔任行政人員，負責○○○上揭賭博網頁經營所需物品；王○○（自107年9月17日受僱，月薪3萬8千元）、陳虹谷（自107年11月1日起受僱，月薪4萬元）擔任賭博網站之翻譯人員，將開發之遊戲分別翻譯成簡體字、日文等外國言語：陳○○（自107年5月起受僱，月薪4萬6千元）、陳○○（自107年7月起受僱，月薪3萬3千元）、孫○○（自107年6月起受僱，月薪2萬5千元）、林○○（自107年6月起受僱，月薪3萬5千元）、鍾○○（自97年起受僱，月薪4萬8千元）、孫○○（自106年11月起受僱，月薪3萬5千元）、黃○○（自104年起受僱，月薪4萬元）、陳○○（自105起受僱，月薪5萬5千元）、林○○（自103起受僱，月薪3萬7千元）、林冠霓（自107年9月起受僱，月薪4萬7千元）、張○○（自107年10月1日起受僱，月薪3萬6千元）、林○○（自107年7月起受僱，月薪2萬8千元）、陳○○（自106年11月1日起受僱，月薪6萬元）、劉○○（自106年6月1日起受僱，月薪3萬5千元）、許○○（自107年11月1日起受僱，月薪3萬6千元）、楊○○（任職期間自107年2月至同年9月）、陳○○（任職期間105年5月至107年9月）、邱○○（任職期間107年4月至同年10月）、李○○（任職期間106年7月至107年12月）、陳○○（任職期間106年10月至107年10月）、劉○○（任職期間107年6月至同年10月）、林○○（任職期間104年至107年11月）、吳○○（任職期間106年4月至107年11月）、沈○○（任職期間107年3月至同年10月）、林○○（任職期間106年8月至107年11月）、羅○○擔任工程師，負責○○○所開發「IFUN」網站內網路遊戲開發及網頁內動畫、平面人物之美術編緝設計。○○○於106年底至107年初，以每項遊戲20萬元之價格，將該公司所開發之「IFUN」網站內之網路遊戲（共計15項）賣斷予蕭志聖之友人，其中已完成8項遊戲之開發，因而獲得160萬元之報酬。嗣蕭志聖之友人將購得之IFUN網站上之遊戲建置於「I88」賭博網站下，賭客需先加入「I88」網站會員，並綁定特定之金融帳戶，再經由「I88」網站進行匯款，以儲值點數後下注賭博，賭客輸贏結果之點數，均得經過「I88」網站兌換現金，所換得之現金均匯回賭客所事先綁定之帳戶，而○○○仍持續就上開出售之網路遊戲提供保固及維修，幫助「I88」賭博網站之經營。嗣警方於107年11月6日，在○○○內，當場查獲陳虹谷、林冠霓、張○○、王○○、陳○○、陳○○、蔡○○、孫○○、林○○、鍾○○、孫○○、黃○○、陳○○、林○○、張○○、林○○、陳○○、劉○○、許○○，並扣得如附表一所示之物。

二、王志中、蕭志聖為接續完成○○○尚未完成之項目，竟基於幫助意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，隨即由蕭志聖向其不知情之友人黃○○借用○○數位有限公司（以下簡稱○○公司）及該公司位在臺中市○區○○○道0段000號24樓之3之登記處所，再以○○公司名義聘雇具幫助意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意之蔡○○、陳○○擔任企劃及開發主管；林冠霓、張○○、陳○○、林○○、鍾○○、孫○○、黃○○、陳○○、林○○、張○○、林○○、劉○○、許○○及另又聘僱之劉○○（自108年3月受僱，月薪3萬元）擔任工程師，王志中、蕭志聖另在臺中市○區○○00街000號11樓之2，設立工作室，聘僱具幫助意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意之廖○○、蔣○○擔任工程師，負責管理上揭網頁、網站開發，幫助「I88」網站之經營。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局於108年4月10日，在○○公司內查獲林冠霓、蔡○○、陳○○、張○○、陳○○、林○○、鍾○○、孫○○、黃○○、陳○○、林○○、張○○、林○○、劉○○、許○○、劉○○；警方又在臺中市○區○○00街000號11樓之2工作室內，查獲廖○○、蔣○○，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局及刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述、書面證據，上訴人即被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓（下稱被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓）及其等辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、至於本案以下所引用具非供述證據性質之證據資料，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱（見本院1012號卷第233至243頁），核與證人張○○、陳○○、陳○○、蔡○○、孫○○、林○○、鍾○○、孫○○、黃○○、陳○○、林○○、廖○○、蔣○○、劉○○、李○○、黃○○、李○○、蔡○○、王○○、魏○○、林○○、郭○○、○○○、○○○、吳○○、羅○○、楊○○、陳○○、邱○○、李○○、陳○○、劉○○、林○○、吳○○、沈○○，林○○、黃○○於警詢或偵訊證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市警局第六分局107年11月6日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市警局第六分局108年4月10日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表-受執行人王志中、臺中市警局第六分局108年4月10日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表-受執行人蕭志聖、臺中市警局第六分局108年4月11日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表-受執行人廖○○、蔣○○、臺中市警局第六分局108年4月10日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表-受執行人劉佳靈、臺中市警局第六分局108年4月10日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表-受執行人李○○等10人內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑偵九二字第0000000000號函在卷可稽（見卷第頁），此外，並有附表一、二所示之物扣案可資佐證，是以被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。綜上，本案事證已臻明確，被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓上開犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠刑法第268條雖於被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓行為後之108年12月25日修正，並於同年月27日生效，然本次修正僅係將罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，而應直接適用現行法之規定。

㈡核被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓所為，均係犯刑法第30條第1項、同法第268條前段、後段之意圖營利幫助供給賭博場所及聚眾賭博罪。

㈢檢察官雖認被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人均係犯刑法第268條之罪，然卷內尚無證據足認○○○或○○公司係經營賭博網站為業，而被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人坦承確係從事遊戲開發工作（分別負責程式設計、美術設計、翻譯等），而渠等開發之遊戲賣予賭博網站使用等節，而卷附自○○公司電腦擷取之相關表格資料，亦經國立臺灣科技大學函覆以：附件㈠〈即員警職務報告之附表一〉通常係測試用等語，此有國立臺灣科技大學110年4月8日臺科大教二字第1000000000號函暨附件在卷可稽（見原審卷三第265頁），倘若○○○或○○公司係經營I88賭博網站，當無可能以測試中之軟體供賭客上線下注，足認被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人所稱僅係開發遊戲並非經營賭博網站等節尚非無稽，是以被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人應屬從事構成要件外之行為，對於正犯施以助力，應論以幫助犯，檢察官認應論以刑法第268條之正犯容有違誤，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈣被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓就本案犯行既經本院認定僅成立幫助犯，因幫助犯係從犯，從屬正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，則被告所為此部分幫助犯行，當亦無「幫助共同」之可言，併此敘明。

㈤被告王志中、蕭志聖、林冠霓雖先任職於○○○，為警查獲後又另任職於○○公司，然上開二公司其工作內容均相同，且被告蕭志聖於偵查中自承：為警查獲前原先想結束○○○，因此將員工轉移至○○公司等語（見偵31510號卷三第295頁）；又被告蕭志聖於原審審理時自承：○○○與香港朋友簽約後，約定要開發15項產品，於查獲前已完成其中8項，尚有7項未完成，○○○為警查獲後因劉佳靈不願再出借○○○，我才轉向他人借用○○公司，並聘故相同之員工等語（見原審卷二第362頁），足認○○公司實係接續原○○○之經營，承接尚未完成之項目，僅因為警查獲後無法再以○○○之名義繼續經營，始另借○○公司經營，是以被告王志中、蕭志聖、林冠霓顯係基於同一幫助意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之接續犯意，應論一幫助犯行。檢察官認被告王志中、蕭志聖、林冠霓就任職於○○○與○○公司部分應予以分論併罰，容有誤會。

㈥被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助圖利聚眾賭博罪。

㈦被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷、林冠霓等人基於幫助犯圖利聚眾賭博之故意，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其等犯案情節較正犯輕，爰均依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

三、駁回上訴部分（即被告林冠霓部分）：原審以被告林冠霓上開幫助供給賭博場所及聚罪賭博犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條、第30條第1項、第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌○○○、○○公司從事開發遊戲軟體，招募被告林冠霓加入擔任美術設計工作，然將所設計之遊戲軟體出售予他人供作網路賭博使用，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，藉此獲取不法利益，所為實不足取，被告林冠霓於犯後否認犯行，兼衡其參與之程度、時間，及其智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷五第123頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分敍明：㈠扣案之物：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。而最高法院往昔採共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，已不再援用，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。查就附表一編號67所示之物及附表二編號45所示之物品，均係被告林冠霓所有之物，然均係其私人手機，非供本案幫助聚眾賭博所用之物；而其餘如附表一編號65、66及附表二編號43、44所示之物，雖為被告林冠霓所使用，然其僅係受僱於格子、○○公司之員工，附表一編號65、66及附表二編號43、44所示其持有之電腦、螢幕等物，應係公司所有之物，卷內亦無積極證據證明被告林冠霓就其餘扣案之物品具有事實上處分權，揆諸前揭說明，即無庸在其所犯各罪之罪刑項下，各宣告沒收。㈡犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1條第1項前段、第38條之2第3項分別定有明文。查被告林冠霓係受僱於○○○及○○公司，並領取如犯罪事實欄所載之月薪，業據被告林冠霓於原審準備程序自承在卷，則該薪資固屬其犯罪不法所得，但係其付出一定勞力而換得，尚非不勞而獲，所獲得不法利益尚非暴利，與一般日常生活開銷言相比，僅得以餬口，而認如諭知沒收顯然過苛，依刑法第38條之2第3項規定，就被告林冠霓前開犯罪所得均不另宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告林冠霓前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告林冠霓於本院審理時業已坦承上開犯行，且其稱其所擔任之工作需無前科（見本院1012號卷第389至390頁），母親需其照顧，其為照顧家庭及經濟來源之重要支柱，是以本案對於其之生活及工作影響甚鉅，請斟酌本案量處刑罰對其之重大影響及再社會化需求，給予其緩刑之宣告等語，本院衡酌全案情節及其涉案程度，認被告林冠霓本身具有改善之可能性，其偶因一時失慮而觸犯本件刑章，認刑罰之執行對被告林冠霓之改善尚不具必要性，被告林冠霓經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告林冠霓日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應向公庫給付如主文所示之金額，並應接受法治教育2場次，使其於義法治教育之薰陶下，培養正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。被告林冠霓如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併此指明。

五、撤銷原判決之理由（即被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷部分）：原審審理結果，以被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人幫助意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行事證明確，予以論罪科刑，並均諭知其等緩刑3年，並應向公庫支付一定之金額及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次，緩刑期間付保護管束，固非無見。惟查，原判決未予斟酌被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷因工作或生活、生涯規劃而須時常出境，出境時間又有非固定或急迫性或長期之情形，如因法治教育之緩刑負擔，須受保護管束處分，則每次出境均須事先報請核准，勢將緩不濟急，而使業務或永久居留規劃無法順利進行，影響公司經營、其等生計或生活與生涯規劃，尚有未臻妥適之處。

六、關於上訴理由之審酌：

㈠被告劉佳靈、王志中上訴意旨略以：被告劉佳靈為日本「富國合同會社」之執行業務股東，該公司以古物禮品之販賣，暨不動產之投資買賣等為主要營業項目；被告王志中係日本「株式會社日日」之負責人，該公司以食品、餐飲、貴金屬、生活雜貨之製造加工、販賣暨進出口貿易等為主要營業項目，被告劉佳靈、王志中2人工作重心均已移往日本，近年來為事業之經營及業務之拓展，須時常前往日本，且二人已安排日後連同其等所生之子女一起移居日本生活、就學，被告王志中並已辦妥日本之「經營管理簽證」，為延續簽證效力，並進一步取得家族簽證暨永久居留權，每年須在日本停留180日以上。上揭簽證有效期限暨停留日數要求，雖因疫情之故而放寬，然一旦未來日本開放入境，仍須即時入境，始能維持原有之效力。被告劉佳靈、王志中2人確因工作及生活規劃而須時常出境，出境時間又非固定，如因法治教育之緩刑負擔，須受保護管束處分，則每次出境均須事先報請核准，勢將使業務無法順利進行，影響公司經營及其等生計至鉅。又被告劉佳靈、王志中2人經歷本件偵、審程序，已充分了解相關法規內容，具有正確之法治觀念，且自案發後迄今，亦未再有任何非行，實無再予法治教育之必要。原判決所命法治教育之緩刑負擔，併諭知緩刑期間付保護管束，確實影響被告劉佳靈、王志中2人之工作權至鉅，不符比例原則，請予以撤銷改判等語。

㈡被告蕭志聖上訴意旨略以：被告蕭志聖為設立在古拉索之「AstrobetN.V.Ltd」公司負責人，該公司以軟體開發、販售為主要營業項目，客戶均為歐洲公司，為拜訪客戶、洽談業務，被告蕭志聖亦有不定期出國出差之需。被告蕭志聖確因工作而須時常出境，出境時間又非固定，如因法治教育之緩刑負擔，須受保護管束處分，則每次出境均須事先報請核准，勢將使公司業務無法順利進行，影響公司經營及其生計至鉅。又被告蕭志聖經歷本件偵、審程序，已充分了解相關法規內容，具有正確之法治觀念，且自案發後迄今，亦未再有任何非行，實無再予法治教育之必要。原判決所命法治教育之緩刑負擔，併諭知緩刑期間付保護管束，確實影響被告蕭志聖之工作權至鉅，不符比例原則，請予以撤銷改判等語。

㈢被告李美華、陳虹谷上訴意旨略以：被告李美華於105年12月26日設立舒研有限公司，經營醫療器材、化粧品批發零售等業務，並有販賣業藥商許可執照，且舒研公司於107年5日與KISS（株式會社WATER）商定合作事宜，負責KISS產品之海外銷售事宜，雙方並簽訂業務委託契約書，被告李美華與日商有業務合作往來，需不定期親自前往日本開會（含挑選商品、驗收、討論價金等），而被告陳虹谷領有N2日本語能力認定書，日語能力良好，現在被告李美華經營之舒研公司上班，擔任日語翻譯人員，負責與日商KISS(株式會社WATER)人員聯繫，為使業務順利進行，被告陳虹谷經常必須單獨或陪同被告李美華一同前往日本(因被告李美華不諳日文，需由被告陳虹谷陪同、翻譯），被告李美華、陳虹谷2人確因工作需要，必須不定期出國，因需在日本進行商務會議，出境時間亦不固定，若諭知保護管束處分，每次出國均需報請核准，恐將使公司業務無法順利進行，勢會影響被告公司經營及生計至鉅；而被告李美華、陳虹谷2人經此教訓，已瞭解法律森嚴，自案發後迄今未再有任何非行，亦實無再進行法治教育之必要。原判決所命法治教育之緩刑負擔，併諭知緩刑期間付保護管束，確實影響被告李美華、陳虹谷2人之工作權至鉅，不符比例原則，請予以撤銷改判等語。

㈣被告林冠霓上訴意旨略以：被告林冠霓於偵查及審理中均據實陳述，並願意認罪，犯後態度尚稱良好，且其之前亦無任何與賭博相關之犯罪紀錄，僅因不諳法律規定而誤罹刑典，經此偵審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，而被告林冠霓之母親需其照顧，且被告目前為照顧家庭及經濟來源之重要支柱，原判決量刑過重，請從輕量刑等語。

㈤本院查：

⒈原判決未予斟酌被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷因工作或生活規劃而必須時常出境，並有被告劉佳靈、王志中2人所提出之富國合同會社之營業登記證明影本、劉佳靈護照及內頁影本、株式會社日日之營業登記證明影本、王志 中之日本國經營管理簽證影本、王志中護照及內頁影本（見本院1012號卷第301至349頁）；被告蕭志聖所提出之「AstrobetN.V.Ltd」公司之設立許可暨營業登記影本（見本院1012號卷第351至355頁）；被告李美華所提出之舒研有限公司設立登記表、臺中市政府衛生局106年1月12日中市衛食藥字第1060003176號函、業務委託契約書、李美華護照及內頁影本（見本院1012號卷第259至279頁）；被告陳虹谷所提出之日本語能力認定書、陳虹谷護照及內頁影本暨入出國日期證明書各1份（見本院1012號卷第281至291頁），而被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人既因工作或生活、生涯規劃而須時常出境，且出境時間又非固定，或有急迫性或長期之情形，如因法治教育之緩刑負擔，須受保護管束處分，則每次出境均須事先報請核准，勢將緩不濟急，而使業務或永久居留規劃無法順利進行，影響公司經營、其等生計或生活與生涯規劃，尚有未臻妥適之處。是以被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人上訴所陳即屬可採，其等上訴為有理由，應予以撤銷改判。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告林冠霓幫助犯圖利聚眾賭博罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且原判決於量刑方面，審酌被告林冠霓加入○○○、○○公司從事開發遊戲軟體，擔任美術設計工作，○○○、○○公司再將所設計之遊戲軟體出售予他人，供作網路賭博使用，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，兼衡其參與之程度、時間、犯後否認犯行之態度，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告林冠霓上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告林冠霓及其辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。是以被告林冠霓上訴意旨所陳並無足採，其上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

七、自為判決之科刑及審酌之理由（被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷部分）：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉佳靈設立本案之○○○擔任名義負責人，被告王志中擔任該公司顧問，另由被告蕭志聖向友人借用○○公司，實際均由被告蕭志聖經營，從事開發遊戲軟體，並招募被告李美華、陳虹谷、林冠霓及原審同案被告張○○、王○○、陳○○、陳○○、蔡○○、孫○○、林○○、鍾○○、孫○○、黃○○、陳○○、林○○、林○○、陳○○、劉○○、廖○○、蔣○○、羅○○、楊○○、陳○○、邱○○、李○○、陳○○、劉○○、林○○、吳○○、沈○○、林○○等人加入，分別擔任程式設計、美術設計、翻譯等工作，然將所設計之遊戲軟體出售予他人供作網路賭博使用，助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，藉此獲取不法利益，所為實不足取，然考量被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，並兼衡被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人分別參與之程度、時間，及其等自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷四第155頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項至第四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈡刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院衡酌全案情節，認其等本身具有改善之可能性，其等因一時失慮致觸犯本件刑章，犯後均已坦承犯行，本院認其等經此偵審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，認刑罰之執行對其等之改善尚不具必要性，是以其等上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定， 均予以宣告緩刑3年。又為促使被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人分別應向公庫給付如主文所示之金額。被告劉佳靈、王志中、蕭志聖、李美華、陳虹谷等人如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其等之緩刑宣告，併此指明。

八、關於沒收部分：

㈠扣案物品部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。而最高法院往昔採共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，已不再援用，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。查：

⒈附表二編號67至71所示之物品，雖係被告劉佳靈、王志中、蕭志聖所有之物，然均係渠等之私人筆記型電腦、平板電腦或手機，並非供本案幫助聚眾賭博犯行所用之物，自無從宣告沒收。

⒉其餘附表一、二持有人欄所示之人，均係受僱於○○○、○○公司之員工，且卷內亦無積極證據足以證明各該被告就其餘附表

一、二所示扣案之電腦螢幕、螢幕、硬碟、文件等物具有事實上處分權，是以該等物品應係公司所有之物，惟該物品均為辦公場所之尋常物品，並非違禁物，倘予沒收，實無助達成犯罪預防之目的，就本案而言應不具刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予在被告蕭志聖、王志中、劉佳靈所犯各罪之罪刑項下宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1條第1項前段、第38條之2第3項分別定有明文。查：

⒈被告劉佳靈係○○○之登記負責人，實際上並無領取○○○之薪水，業據被告劉佳靈於原審準備程序自承在卷，是以被告劉佳靈自無不法所得，而無從宣告沒收。

⒉而被告李美華、陳虹谷均係受僱於○○○，並領取如犯罪事實欄一所示之月薪，業據被告李美華、陳虹谷等人於原審準備程序自承在卷，是以被告李美華、陳虹谷2人各該薪資固屬犯罪之不法所得，惟係其等付出一定勞力而換得，尚非不勞而獲，所獲得不法利益尚非暴利，與一般日常生活開銷言相比，僅得以餬口，而認如諭知沒收顯然過苛，依刑法第38條之2第3項之規定，就被告李美華、陳虹谷2人前開犯罪所得均不另宣告沒收。

⒊被告蕭志聖於原審審理時自承：○○○係以每項產品新臺幣20萬元之價格賣斷，然有保固期間1年，而至警察查獲時已賣出15項產品，惟實際上架僅有8項，仍有7項在開發中，每項產品都是要等對方確認後才會付款，因此目前收受款項為160萬元等語（見原審卷二第362頁），此160萬元固為○○○因被告蕭志聖實行違法行為而取得之犯罪所得，然本院審酌被告蕭志聖經營公司仍須實際付出勞力，而開發遊戲以本案犯罪事實欄所示人員分工精細，每項遊戲以20萬元之價格出售實亦非暴利，而本案○○○亦非經營賭博網站，僅係其部分產品出售予特定賭博網站使用，而有幫助構成要件外之行為，故認如諭知沒收顯然過苛，依刑法第38條之2第3項規定，就被告蕭志聖所述之160萬元犯罪所得不另宣告沒收。

⒋至起訴書雖以被告劉佳靈等人以○○○經營賭博網站，實際下注金額達3億1,567萬2,830元，被告王志中、蕭志聖2人從中獲利3,015萬7,622元等節，然卷內實無檢察官所指下注達3億1,567萬2,830元之相關金流證據，而員警職務報告中擷取之表格，經函詢臺灣科技大學，該表格應屬測試中之表格，尚非實際接受下注之金額，業如前述，足見被告王志中、蕭志聖辯稱起訴書所載之下注3億1,567萬2,830元應係遊戲設計完成後，進行壓力測試跑出來之數字等語，尚非無稽，是以此下注金額亦難認定為被告王志中、蕭志聖2人之犯罪所得，自無依法宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條，、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。