臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

許嘉涵

選任辯護人

廖偉成律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1222號中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6888、6889號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，以及硝西泮係同條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法皆不得販賣，竟與「微信」通訊軟體中暱稱「（豬頭【圖示】）食堂」（ID：misspig1）之不詳之人（無證據證明係未成年人，下稱「豬頭食堂」），共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○擔任晚班（自每日晚間6時許起至翌日上午6時許止；另有雷雯如擔任早班，自每日上午6時許起至同日晚間6時許止，雷雯如已經原審判處罪刑確定在案），輪流持有愷他命及含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮及硝西泮成分之毒品粉末包（下稱本案毒品粉末包），待「豬頭食堂」傳送其與購毒者所約定販賣愷他命或本案毒品粉末包之交易訊息至乙○○或雷雯如之行動電話後，再由當班之雷雯如或乙○○前往約定地點交易毒品之方式，而分別於如附表一「交易時間」欄所示之時間，在如附表一「交易地點」欄所示之地點，與購毒者劉羽喬、蕭碩鴻各完成如附表一「交易內容」欄所示之毒品交易內容以營利（劉羽喬1次〈乙○○當班〉、蕭碩鴻2次〈乙○○、雷雯如各當班1次〉）。嗣於民國109年2月26日晚上6時20分許，在臺中市北區美德街000巷巷口，經警跟監、攔查準備交班之乙○○、雷雯如，且經同意搜索其等使用之車牌號碼000-0000號自用小客車後，當場扣得乙○○、雷雯如前開販賣行為後所剩餘之愷他命、本案毒品咖啡包，以及前揭乙○○、雷雯如用以接收毒品交易訊息之行動電話共2支等物品（均如附表二所示），始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均已表示同意有證據能力（本院卷第65頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈡又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理中均坦承不諱（偵6888號卷第35至40、293、294頁、原審卷第80、194至196頁）；核與證人即共同被告雷雯如之供述（偵6888號卷第27至31、295、296頁、原審卷第80、194至196頁），證人即購毒者劉羽喬、蕭碩鴻於警詢、偵查中具結之證述相符（偵6888號卷第63至71、79至95、301、302、307至309頁）；且有被告乙○○2人所用行動電話之「微信」對話內容擷圖、證人劉羽喬及蕭碩鴻所用行動電話之內容畫面翻拍照片、查獲證人劉羽喬、蕭碩鴻持有愷他命、本案毒品粉末包之照片、員警跟監本案毒品交易之錄影畫面截圖、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、查獲被告乙○○2人之現場照片、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院109年2月26日草療鑑字第1090200416號、109年3月19日草療鑑字第1090300223號及第0000000000號、109年3月31日草療鑑字第1090300226號等鑑驗書等在卷可稽（偵6888號卷第105至125、157至191、195至227、371至375、379頁，原審卷第71至74頁），以及如附表二所示之物品扣案為憑（原審卷第53、69頁），足認被告乙○○前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號刑事判決意旨參照）。經查，被告乙○○於偵查及原審準備程序均供稱其與雷雯如等可從本案販毒價金中抽取利潤（偵6888號卷第294、296頁、原審卷第85頁），是被告乙○○既自承其得因販賣本案毒品成功而獲取利潤，足認被告乙○○係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。

㈢又公訴意旨就被告乙○○所為如附表一編號1號所示之販毒行為，固認被告乙○○係以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣愷他命1包予劉羽喬，且被告乙○○於偵查、原審準備程序及本院審理時均供稱其係以4,000元之價格販賣愷他命1包予劉羽喬乙情（偵6888號卷第297頁，原審卷第85頁、本院卷第85頁）；被告乙○○選任辯護人於本院亦以此事由為被告提出辯護（本院卷第64、88頁）。然證人劉羽喬於109年2月27日警詢時證稱：員警於109年2月10日從我身上查扣之愷他命2包，是我在當天晚上購得，我跟對方購買愷他命4公克，價錢我記得好像是8,200元或7,400元等語（偵6888號卷第65、66頁）；於偵訊及原審審理中具結證稱：我於109年2月27日警詢所述實在，對方以7,400元之價格賣我愷他命4公克，員警於109年2月10日從我身上查扣之愷他命2包，是我當天向同一人買來的，價格為7,400元等語（偵6888號卷第301頁，原審卷第179至185頁），且被告乙○○於原審審理中自承：劉羽喬的確是以7,400元跟我買愷他命4公克等語（原審卷第188、195頁），是前揭公訴意旨所指本案被告乙○○與證人劉羽喬之毒品交易數量及金額，應更正為以7,400元之價格販賣愷他命4公克。另被告乙○○雖於原審審理中供稱：因劉羽喬認識我的毒品上手，所以本案我沒有收到劉羽喬購買毒品之價金7,400元（原審卷第188、195頁）；惟證人劉羽喬於原審審理中具結證稱：我有把本案購毒價金7,400元交給對方，我不認識當天來跟我交易毒品的人，也不認識本案「微信」上之毒品賣家，我跟對方平常不會聯絡，也沒有交情，所以本案我不可能以賒帳方式購買愷他命等語（原審卷第185至187頁），輔以被告乙○○於原審審理程序之前，均未曾向檢警、受命法官表示其並未取得本案證人劉羽喬部分之販毒價金，堪認被告乙○○有收受證人劉羽喬所交付之購毒價金無訛，被告乙○○前揭所辯，委難憑採。

㈣綜上，本案事證明確，被告乙○○之犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，本案被告乙○○應適用之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定，在本案販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，因新法提高法定罰金刑上限，自以本案販毒行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定較有利於被告乙○○，是本案被告乙○○所為之各次販毒行為，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定。

㈡核被告乙○○就如附表一編號1號部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就如附表一編號2號部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品及修正前同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。

㈢被告乙○○與「豬頭食堂」就如附表一編號1、2號部分犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣本案被告乙○○為販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，均為販賣第三級、第四級毒品之高度行為所吸收。

㈤被告乙○○所為如附表一編號2號部分，係以一販賣行為同時觸犯修正前販賣第三級毒品及修正前販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前販賣第三級毒品罪。

㈥被告乙○○所為如附表一編號1、2號所示之2次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑罰之減輕：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。經查，被告乙○○就其本案2次販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，業如前述，自均應依上開規定減輕其刑。

㈡按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決要旨參照）。又修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。經查，本案被告乙○○販賣第三級毒品予他人，助長第三級毒品之流通，固屬不該，惟考量被告乙○○本件所為如附表一編號1、2號所示之販賣毒品犯行，均僅販賣本案毒品愷他命與毒品粉末包1包，數量尚非甚鉅，且販賣金額分別僅為7,400元與600元，所獲利潤不大等情，堪認被告乙○○各該次販賣第三級毒品行為，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品行為，其社會危害性確屬有異，縱予宣告依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減輕其刑規定減輕後之最低度刑（即有期徒刑3年6月）猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆與前揭偵審自白減輕規定，依法遞減之。

五、原審以被告乙○○犯如附表一編號2所示之罪事證明確，適用毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、（修正前）第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，夥同「豬頭食堂」，共同販賣第三級毒品予蕭碩鴻，藉以獲取利潤，所為誠屬不該。惟考量被告乙○○於本案行為前，均未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定乙情，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，且被告乙○○於查獲後均始終坦承犯行、自動繳回本案犯罪所得（詳下述）之犯後態度，以及被告乙○○該次販賣第三級毒品之金額及數量，暨被告乙○○自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事餐飲業及外送員、獨居、家庭經濟普通之生活狀況（原審卷第196、197頁）等一切情狀，對被告乙○○量處如原審判決附表一編號2「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，再就沒收部分，論以：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號刑事判決意旨參照）。復按經多次販賣毒品後，若持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，僅能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬或沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬或沒收（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號2號所示之毒品粉末包，乃係被告乙○○與雷雯如2人分別實施如附表一編號2、3號所示販賣毒品犯行後，由2人共同持有之剩餘毒品等情，業據被告乙○○與雷雯如2人於原審審理中供陳明確（原審卷第191、192頁），揆諸前揭說明，自應於其等如附表一編號2、3號所示販賣第三級毒品罪下均宣告沒收如附表二編號2號所示之毒品粉末包。又上開毒品之包裝袋共10只，與內含之上開毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與上開毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號4號所示之行動電話1支，係被告乙○○所有、用以本案販賣毒品行為之物，業據被告乙○○陳明在卷（原審卷第191頁），自應依前揭規定宣告沒收之。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號刑事判決意旨參照）。經查，被告乙○○因如附表一編號2號所示販賣毒品犯行，向蕭碩鴻收取之價金600元，依上開最高法院判決之意旨，為該犯行之犯罪所得，又被告乙○○於偵查中自動繳回該次犯罪所得600元供查扣（偵6888號卷第353、354頁），是本案被告乙○○該次之犯罪所得，既均無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收等情。經核認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○提起上訴認原判決此部分量刑太重云云，指摘原判決此部分不當，自無理由，此部分上訴應予駁回。

六、原審對被告乙○○所犯如附表一編號1所示之罪部分，亦認事證明確，而予論罪科刑，本非無見，惟考量被告乙○○於附表一編號1之客觀犯行、主觀之惡性，與其犯後於偵、審中亦皆坦承犯行，認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以法定最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述；且被告乙○○該次販賣第三級毒品亦僅係受雇賺取價差，且其金額與數量，較諸其他大量販賣毒品之金額與數量皆仍屬低微，原審卻僅認其與共同被告雷雯如如附表一編號2、3所犯合於刑法第59條酌量減輕其刑，則衡諸平等與比例原則，原審就此等部分之認定誠有未洽，被告乙○○就此部分以上開事由提起上訴，即為有理由；且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判；而就原審對其2次販賣第三級毒品部分所定之應執行刑部分，亦因上開部分之撤銷而失其依據，併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，夥同「豬頭食堂」，共同販賣第三級毒品予劉羽喬，藉以獲取利潤，所為實屬不該。考量被告乙○○於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定乙情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，且被告乙○○此部分於查獲後均始終坦承客觀犯行、自動繳回本案犯罪所得（詳下述）之犯後態度，以及被告乙○○本次販賣第三級毒品之金額及數量，暨被告被告乙○○自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事餐飲業及外送員、獨居、家庭經濟普通之生活狀況（原審卷第196、197頁）等一切情狀，對被告乙○○量處如主文第2項即附表一編號1「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並與其前開上訴駁回部分定其應執行刑，以示懲儆。至沒收部分：

㈠經查，扣案如附表二編號1號所示之愷他命，乃係被告乙○○實施如附表一編號1號所示販賣毒品犯行後持有之剩餘毒品，業據被告乙○○於原審審理中供陳明確（原審卷第191頁），揆諸前揭說明，自應於如附表一編號1號所示販賣第三級毒品罪下宣告沒收如附表二編號1號所示之愷他命。又上開毒品之包裝袋共7只，與內含之上開毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與上開毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號4號所示之行動電話1支，係被告乙○○所有、用以本案販賣毒品行為之物，業據被告乙○○陳明在卷（原審卷第191頁），自應依前揭規定宣告沒收之。

㈢另查，被告乙○○因如附表一編號1所示販賣毒品犯行，向劉羽喬收取之價金7,400元，依上開最高法院判決之意旨，為其該犯行之犯罪所得，而被告乙○○因檢察官認其所為如附表一編號1部分之犯罪所得為4,000元，於偵查中自動繳回本件全部犯罪所得共4,600元供查扣（偵6888號卷第353、354頁），是本案被告乙○○該次之犯罪所得，不論扣案或未扣案部分，既均無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並就未扣案部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、（修正前）第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。