臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李重邑

指定辯護人

林宜慶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度軍訴字第6號中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14110號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李重邑、王承恩(業經原審判處有期徒刑一年二月確定)均明知甲基安非他命、四氫大麻酚皆為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由李重邑以其所使用之門號0000000000號行動電話內建之「LINE」（暱稱：00-00000000）通訊軟體，於民國(下同)109年5月3日15時27分許起，與江文正所使用之門號0000000000號行動電話內建之「LINE」通訊軟體聯繫，江文正表達希望向李重邑購買甲基安非他命施用，然因李重邑並無毒品來源管道，遂委由王承恩向其真實姓名年籍不詳綽號「孫偉」之成年男子接洽、詢問，「孫偉」即同意先行出貨，待其等與下手交易完成後再行回帳之方式進行交易。而李重邑為圖從中牟取無償施用毒品之利益，王承恩則為賺取仲介佣金，二人謀議既定，旋由李重邑與江文正聯繫以新臺幣（下同）3500元達成毒品交易之合意，並由王承恩聯繫「孫偉」取得甲基安非他命後交給李重邑，李重邑即撥出部分甲基安非他命供己施用（所涉施用第二級毒品部分，由檢察官另行偵查），並因擔心撥用後毒品重量不足，乃將友人「劉冠甫」贈與之大麻菸2支，一起放入置放甲基安非他命之香菸盒內，併同販賣予江文正，以免遭受非議。嗣江文正依約於同日16時36分許，駕車抵達李重邑、王承恩所投宿位於臺中市○○區○○路0段000號「虹星汽車旅館」外等候，李重邑獲知江文正抵達後，即指示王承恩攜帶裝有甲基安非他命1包（毛重1.52公克）及大麻菸2支之香菸盒前往與江文正進行交易，於同日17時5分許，王承恩步出至汽車旅館大門，尚未成功交付毒品予江文正前，適為搜索調查江文正之員警發現其神情可疑加以盤查而未遂，並當場在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包及大麻菸2支（詳如附表編號1、2），並依此將王承恩逮捕；復再經王承恩之指認尚有販毒共犯在上開旅館808號房內，警方旋即至808號房內查獲李重邑，並另扣得如附表編號2、3至6所示之物。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告李重邑、王承恩及其等之辯護人均不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見原審卷第318頁至第324頁、本院卷第101頁至第104頁），本院審酌各該證據做成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。

二、本判決以下所引用其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關連性，經查無有何違反法定程序取得，或經偽造、變造之情事，自均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告李重邑(以下簡稱被告)於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時（見偵卷第107至109、245至247頁、聲羈卷第22至23頁、原審卷第283頁、本院卷第107頁）；核與同案被告王承恩於警詢、原審訊問及審理時（見偵卷第75至79、第239頁及反面、第247至249頁、聲羈卷第28至29頁、原審卷第318頁），對於上開犯罪事實均坦承不諱，並經證人江文正於警詢及偵查證述明確在卷（見偵卷第125至133、229至231頁），復有被告與江文正間之LINE對話紀錄、同案被告王承恩與「孫偉」之微信對話紀錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片7張、衛生福利部草屯療養院109年5月4日草療鑑字第1090500023號鑑驗書、109年5月20日草療鑑字第1090500344號鑑驗書等件附卷可稽（見偵卷第93頁至第94頁、第119頁至第123頁、第135頁至第141頁、第153頁、第159頁至第162頁、第163頁、第167頁至第170頁、第277頁至第278頁、第397頁、第399頁），及如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符而為真實可採。

二、被告雖曾否認有共同販賣第二級毒品之犯行，被告辯稱：我只是幫江文正問，我沒有販賣，江文正問我有沒有毒品可以借給他吃，我說我沒有，他要我幫他問問看；同案被告王承恩亦辯稱：我只是幫李重邑問孫偉有沒有毒品，只是幫助販賣云云。惟按刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，法院向來所採之見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院19年上字第1984號、25年上字第2253號判例可資參照）。次按單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度臺上字第4832號判決意旨參照）。查，本案係被告與江文正聯繫談妥交易甲基安非他命之價格，同案被告王承恩知悉且聯繫向藥頭取得甲基安非他命交給被告，再由被告裝放甲基安非他命及大麻菸後，指示同案被告王承恩持以交付並應向江文正收取3500元等情，業經被告及同案被告王承恩二人供明在卷，互核相符，並經證人江文正證述其向被告電話聯繫約定購買毒品，被告有說要賺價差，被告叫其在汽車旅館等，就叫同案被告王承恩過來，就被警察盤查等語明確在卷，足徵被告非單純便利江文正施用而係意圖販毒營利，並由同案被告王承恩負責交付毒品及收取價金之行為，實已直接實行販賣第二級毒品之構成要件行為，是以同案被告王承恩既知情正在販賣第二級毒品，並受指示交付毒品予購毒者且欲向購毒者收取購毒價金，其本身所為之評價，即為販賣第二級毒品之正犯，從而，被與同案被告王承恩前曾為上開之辯解，並無可採。

三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；又我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人當無干冒嚴查重罰之高度風險而提供毒品給他人之可能，從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告、同案被告王承恩二人與購毒者江文正間並無特別親屬情誼，被告與同案被告王承恩二人販賣毒品予江文正本應收取3500元價金而屬有償行為乙節，業據被告、同案被告王承恩及證人江文正均陳證在卷屬實，且被告供稱：我就是賺吃的，我可從中獲得撥一點點自己施用的利益，我將王承恩帶回來的甲基安非他命倒一點點出來自己施用，王承恩說我們給人家這樣倒出來就會不夠給江文正，當時阿福有帶4支大麻菸來，所以就補了2支大麻菸，大麻菸是帶來要給我跟王承恩吸食用的，因為我沒有抽所以就附加給江文正（見原審聲羈卷第258號第23頁、偵卷第245頁及反面、第107頁）；同案被告王承恩供承：我可得到300元，是毒品來源孫偉會給我（見原審聲羈卷第29頁），足認被告及同案被告王承恩主觀上確有販賣毒品營利之意圖。

四、綜上，本案事證明確，被告所犯上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前、後毒品危害防制條例第4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；再者，修正後毒品危害防制條例第9條第3項增列：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」之規定。經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故本案對被告應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

二、按販賣毒品行為之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販賣毒品交付予買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之。又販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，即應迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成（最高法院109年度台上字第1041號判決要旨、司法院釋字第792號解釋意旨參照）。本案被告及同案被告王承恩基於意圖營利販入甲基安非他命，又將友人贈給持有之大麻菸併同賣出以營利，惟未及交付即遭警查獲而未能完成交易，是核被告李重邑，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與同案被告王承恩二人同時販賣之甲基安非他命及大麻菸，均屬第二級毒品，所犯仍屬同一販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告與同案被告王承恩二人間就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告前曾因妨害自由、施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院105年度中簡字第2404號、106年度中簡字第1947號分別判處有期徒刑5月、2月，並經臺灣臺中地方法院106年度聲字第4689號裁定應執行有期徒刑6月確定，於107年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於前案執行完畢後未及2年即再犯本案毒品罪質相近之犯行，顯見其刑罰反應力薄弱，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、被告已著手販賣，未及賣出上開毒品即遭警查獲，屬未遂犯，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

六、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查、原審羈押訊問及審理時以及本院審理時，對上開犯罪事實均自白不諱，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。

七、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，警方因另毒品案搜索調查購毒者江文正，於搜索期間發現同案被告王承恩緩緩靠近搜索點，且神情緊張行為鬼祟，觀視警方進行搜索動作，乃上前對同案被告王承恩逕行盤查，經同案被告王承恩同意搜索後查扣得其身上之甲基安非他命及大麻菸，並經同案被告王承恩供稱係受在旅館內之被告（綽號老樊）指派預計以現金3500元代價販售予被告聯繫之買家，而由同案被告王承恩帶同警方進入旅館808號房內依現行犯逮捕被告等情，有警方職務報告書附卷可憑（見偵卷第277頁），而觀諸全卷並無警方於查獲本案前已掌握被告與同案被告王承恩二人販毒情資之證據資料，因認警方係由盤查同案被告王承恩後由同案被告王承恩自行供出旅館內仍有指示其持交毒品販賣之其他共犯，並因而查獲被告，併此敘明。

八、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查，被告販賣第二級毒品行為，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經分別適用上開減刑規定減輕其刑後，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59 條規定之餘地。

九、原審判決認被告販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項之 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對國民健康、社會秩序及社會治安危害至深且鉅，其中販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，惟被告販賣對象及數量尚非屬眾多大量，被告初於警偵詢坦承犯行，嗣雖曾一度否認犯罪，惟嗣於審理時已全部認罪，具有悔意，態度尚佳，而本案扣案毒品幸未售出，未造成毒害蔓延，兼衡被告過去之犯罪素行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，暨被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第328頁）等一切情狀，量處如原審判決主文第一項所示之刑，並說明㈠、扣案如附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命1包、大麻菸4支，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。㈡、扣案如附表編號3、4所示之行動電話，分別為被告、及同案被告王承恩持供本案販毒交易所用之物，業據被告及同案被告王承恩二人陳明在卷，且有通訊對話紀錄可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈢、另扣案附表編號5所示行動電話為同案被告王承恩所有、編號6電子磅秤1個為被告友人所有，均未供本案販賣毒品使用，業據被告及同案被告王承恩二人陳明在卷，因非違禁物，且無證據證明與 本案相關，爰不另為沒收之宣告。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，沒收亦合法而無不當，應予維持。

十、被告上訴主張原審量刑太重，且同案被告王承恩係實際接觸者，而毒品來源也是王承恩，但被告所受之刑度卻比王承恩重，另被告係第一次販賣，實不應依累犯之規定加重等語 ，指摘原審判決不當。惟查：按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72台上字第6696號、75台上 字第7033號號判例及85台上字第2446號號判決意旨參照）。經查，原判決業已於上開理由欄九詳細說明審酌刑法第57條各款所列之事項而為量刑，並無何違誤及過重之處。另同案被告王承恩因有供出上手，而再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，被告並無此項減刑之條件，原審因而量處較同案被告王承恩重之刑度，亦無何不當情事，被告上訴指摘原審量刑過重並無理由。另原審更已說明被告於前案執行完畢後未及2年即再犯本案毒品罪質相近之犯行，顯見其刑罰反應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，亦無何違誤之處。綜上所述，被告上開上訴所指各節顯均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。