臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

洪萱虔

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第848號中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度少連偵字第36、47、50號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名洪沛騏，涉犯違反組織犯罪防制條例部分，另經本院108 年度原上訴字第54號、上訴字第2034號判處罪刑，非本件起訴範圍）於民國106 年間，加入黃敦祥、張○龍（89年3 月生，由原審法院少年法庭審理）、陳○緯（88年12月生，由原審法院少年法庭審理）、吳尚瑜（已死亡，由檢察官為不起訴處分）所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織，乙○○負責駕車搭載張○龍等車手前往領款之工作。乙○○即與黃敦祥、吳尚瑜、張○龍及集團其餘不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成年成員，以附表一編號1所示「詐欺方式」對附表一編號1所示被害人己○○施以詐術，致己○○陷於錯誤後，依指示於106年7月31日13時5分許，匯款新臺幣（下同）5萬元至如附表一編號1所示之許芷瑜帳戶，黃敦祥再將上開許芷瑜帳戶之提款卡交予張○龍及乙○○，乙○○乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張○龍前往提款，而於附表一編號1所示時間、地點提領取得49,000元，再由張○龍將該贓款交予黃敦祥，黃敦祥再轉交吳尚瑜，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣經警調閱監視器畫面追查，始循線查知上情。

二、案經己○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告乙○○於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體有罪方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共同被告即證人黃敦祥之證述、共犯張○龍之證述互核相符，並據證人即被害人己○○於警詢時證述屬實，復有張○龍提領贓款紀錄（106 年7 月31日）、張○龍涉嫌詐欺案相片（106 年7 月31日）、車輛詳細資料報表（車號：000-0000）、己○○之中國信託銀行匯款單、乙○○等人涉嫌詐欺案件犯罪事實一覽表（含提款照片）、中國信託商業銀行股份有限公司108 年1 月31日中信銀字第108224839021388 號函暨檢送許芷瑜帳戶存款交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司108 年8 月23日中信銀字第108224839183029 號函暨檢送許芷瑜帳戶客戶資料及106年7月31日交易明細、車號000-0000號106 年7 月1 日至106 年9 月1 日之車輛通行明細等在卷可稽。被告乙○○之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

二、論罪科刑

㈠洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告乙○○參與詐欺集團犯罪組織，擔任司機搭載「車手」張○龍，於附表一編號1所示時、地提領被害人己○○遭詐騙款項之49,000元，再由張○龍將該贓款交予黃敦祥，黃敦祥再轉交吳尚瑜，則被告主觀上有掩飾、隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈡是核被告就乙○○附表一編號1所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪。

㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。被告乙○○雖未親自實施以電話詐騙被害人等行為，惟其配合本案詐欺成員行騙，擔任載送提款車手之司機工作，此犯罪型態具有相當縝密之計畫，堪認被告乙○○與所屬本案詐欺集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，其對於全部犯罪結果，自應共同負責。則被告乙○○就附表一編號1犯行，與負責撥打電話行騙被害人之機房不詳姓名成員、提款車手張○龍、收款之黃敦祥、吳尚瑜間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣與被告有犯意聯絡之張○龍接續提領被害人己○○遭詐騙款項之數舉動，乃係基於相同犯罪計畫與單一犯罪決意，於密接時間、同一地點多次為之，侵害同一告訴人之財產法益，其分次提款之各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯，而為包括之一行為予以評價，較為合理。

㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。被告乙○○與詐欺集團成員共同施用詐術，使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈥按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文；該條既係以年齡作為加重刑罰之要件，自應以行為人明知或可得而知其年齡要件為必要。查被告乙○○係83年11月生，案發時為一年滿20歲之成年人；而少年張○龍則係89年3 月生，案發時為未滿18歲之少年，惟被告乙○○於原審及本院審理時否認知悉張○龍為未滿18歲之少年，辯稱：張○龍係我以前男友父母的朋友的兒子，之前去前男友家中會遇到張○龍，2 人因而認識，我沒問過張○龍年紀，因張○龍沒車才拜託我開車載他，他都不用上課，所以我並不知道他是17歲的少年等語；而證人張○龍於臺灣雲林地方法院108 年度訴字第754 號案件審理時證稱：國中時候認識被告乙○○，她是爸爸朋友兒子的女朋友，當初認識時，我不知道乙○○知不知道我讀國中，跟乙○○交情還好，也不知道乙○○是否知道我未滿18歲，因為沒有告訴過乙○○我的實際年齡等語（原審卷二第139 至151 頁），參以少年張○龍於本件行為時已年滿17歲，距離滿18歲已近，實難僅憑外表得知其實際年齡。是被告乙○○是否知悉證人張○龍於參與上開詐欺犯行時未滿18歲，尚非無疑。此外，卷內復無證據足認被告明知或可得而知集團中有未滿18歲之成員，依罪疑惟輕之法理原則，自難認定被告乙○○主觀上已認識有未滿18歲之人參與本件犯行，尚無從援引上開規定對被告加重其刑，是公訴意旨認被告應依前揭規定加重其刑，尚非有據，附此敘明。

㈦洗錢防制法第16條第2 項雖規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，惟此部分係從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之罪處斷，自無從適用本條減刑之規定，惟被告乙○○承認客觀事實之犯後態度，仍作為法院依刑法第57條量刑之參考，併予敘明。

三、原審認被告乙○○此部分犯行罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條之2第2項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○行為時未曾受任何刺激，擔任載運車手提款之工作，造成被害人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當，並考量被告乙○○並非擔任集團內核心角色，及其犯後坦承犯行之犯罪後態度，而被告乙○○事後亦因罹患有憂鬱症、焦慮症，有醫院診斷證明書足憑（原審卷二第51、57頁），暨斟酌被告乙○○之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷一第47頁）等一切情狀，量處如附表一編號1「主文」欄所示之刑。復說明：㈠被告乙○○固駕車搭載少年張○龍提領如附表一編號1所示被害人因受詐欺而匯入該人頭帳戶內之詐欺贓款，惟被告乙○○否認其對少年張○龍所提領之詐欺贓款有何所有權或事實上處分權；且衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，車手對於所提領之詐欺贓款並無事實上處分權，是難認被告參與提領之詐欺贓款即為其之犯罪所得。參以被告乙○○供稱其參與此詐欺集團之全部犯行，僅獲得4,000 元油錢，沒有取得其他額外報酬等語，復無其他證據足認被告除實際取得4,000 元外，另有獲取其他報酬，是僅能認被告之犯罪所得為4,000 元，又被告乙○○與另案被害人達成調解，並已匯款履行，其已賠償之金額顯大於其所獲取之犯罪所得4000元甚多，有本院109 年度金上訴字第381 號判決可查，足見其並未保有犯罪所得，倘再依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，對被告已取得之犯罪所得4000元宣告沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第3 項規定，不再對被告之犯罪所得宣告沒收或追徵。㈡按洗錢防制法第18條第1 項前段固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之」，但刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」所以，除了上開洗錢防制法第18條第1 項前段所定洗錢標的沒收的特別規定外，其餘刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項，分別關於被害人優先、過苛條款之規定，依據上開刑法第11條前段之規定，自得加以適用。本案洗錢標的，雖未能實際合法發還被害人，但考量被告乙○○在本案僅係擔任提款車手之司機工作，並非居於主導犯罪之地位，且犯罪所得不高，且仍應負擔民事追償，若宣告沒收洗錢標的，尚屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、駁回檢察官此部分上訴之理由

㈠檢察官上訴意旨謂：被告於106年9月19日警詢時自承：一開始我在106年7月底又跟張○龍聯絡上，因為他「未成年」，他就拜託我載他去臺灣大道附近領包裹等語，顯然被告至少知悉張○龍是未成年人，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原判決未依法加重其刑，於法有違云云。

㈡按兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，係指「12歲以上未滿18歲之人」，該法第2條定有明文。另民法第12條係於110年1月13日經修正公布，修正後係規定「滿十八歲為成年」，然該規定係自112年1月1日始施行，故現時及被告為前開行為時，所指「未成年人」仍係指未滿20歲之人，與兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，並不等同。故被告上開警詢所稱之「未成年人」即有可能指「18歲以上未滿20歲」之人，自難遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對被告加重其刑。是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：集團其餘之不詳成年成員，分別基於意圖為自己不法之所有而三人以上共同犯詐欺取財及隱匿詐騙款項來源、去向而洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成年成員，以附表二所示「詐欺方式」分別對附表二所示之被害人施以詐術，致各該被害人陷於錯誤後，分別依指示於附表二各編號「匯款時間」、將「匯款金額」匯入「匯入帳戶」，黃敦祥再將附表二所示人頭帳戶之提款卡交予張○龍、陳○緯及乙○○（黃敦祥部分另為判決），於附表二所示時間地點提領詐騙款項，被告乙○○並於附表二所示時間，負責駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張○龍、陳○緯前往提領，迨提領完畢後，將款項交給共同被告黃敦祥再轉交予吳尚瑜，經警調閱監視器畫面追查，始循線查知上情，因認被告乙○○涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○○、戊○○、甲○○、張○龍、陳○緯及共同被告黃敦祥之證述、乙○○等人涉嫌詐欺案件犯罪事實一覽表（含提款照片）、彰化商業銀行西螺分行106 年12月28日彰螺字第1061228341號函暨檢送張宗瑋開戶資料及交易明細表、丙○○之轉帳畫面、臉書、LINE對話紀錄照片、戊○○之自動櫃員交易明細表等為主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有於附表二所示時間搭載證人張○龍、陳○緯前往提款之犯行，辯稱：我沒有參與等語。經查：

㈠上開集團其餘之不詳成年成員，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿詐騙款項去向、所在之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成年成員，以附表二所示「詐欺方式」分別對附表二所示之被害人施以詐術，致各該被害人陷於錯誤後，分別依指示於附表二各編號「匯款時間」、將「匯款金額」匯入「匯入帳戶」，黃敦祥再將附表二所示人頭帳戶之提款卡交予張○龍、陳○緯，於附表二所示時間地點提領詐騙款項等情，業據證人丙○○、戊○○、甲○○、張○龍、陳○緯及共同被告黃敦祥證述或供述屬實，並有彰化商業銀行西螺分行106 年12月28日彰螺字第1061228341號函暨檢送張宗瑋開戶資料及交易明細表、丙○○之轉帳畫面、臉書、LINE對話紀錄照片、戊○○之自動櫃員交易明細表等在卷可佐。

㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第165 條第2 項定有明文。經查，證人張○龍固曾於108 年2月14日供稱：106 年8 月5 日在彰化縣竹塘鄉、二林鎮超商及農會之提領，是跟被告去提款，證人陳○緯好像有去，被告負責開車等語，然證人張○龍係檢察官所指上開犯行之共犯，其供述尚不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍應有其他積極之證據補強證明之。而檢察官所提前開證人丙○○、戊○○、甲○○之證述及相關書面證據，固可證明證人丙○○、戊○○、甲○○有遭詐欺且款項已遭提領等事實，然尚無從證明被告乙○○有參與上開提領款項之事實。

㈢如附表二所示提款之時間為106年8月5日21時53分及同日21時54分許。而依被告所駕駛車號000-0000號之車輛通行明細，被告駕駛上開車輛於106 年8 月5 日上午8 時35分許從國道一號南下「西螺-虎尾」交流道下高速公路，於19時29分許自國道一號北上「北斗-員林」交流道上高速公路，此外於同日並無其他通行紀錄，此有車號000-0000號106 年7 月1 日至106 年9 月1日之車輛通行明細在卷可按（見原審卷二第193 頁），則被告應無於該日21時許駕車搭載張○龍、陳○緯前往提款之可能，是其應未參與附表二所示之提款行為。

㈣基上說明，本件證據顯示被告乙○○應未於附表二所載之時間、地點，駕車載送張○龍、陳○緯前往提款，其應未參與該部分犯行，尚難令負加重詐欺及洗錢罪責。

四、綜上所述，本件此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指之加重詐欺取財及洗錢犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以此部分不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官仍執陳詞就法院上開對證據取捨之理由重為爭執，而為相異之認定，並認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官丁○○到庭執行職務