臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

楊蕙慈（原名楊依恩）

選任辯護人

陳佳俊律師（法律扶助律師）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1147號中華民國111年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊蕙慈（原名楊依恩）明知一般商店於營業時間內，店長或店員大多忙於整理貨品或接待顧客，無法顧及所有出入店內人員之細微舉止，遂認有機可乘，竟分別基於竊盜之犯意，並均意圖為自己不法之所有，於附表編號1至4所示之時、地，趁如附表編號1至4所示商店管領權人疏於注意之際，先假意挑選商品，再伺機將店內商品擅自取走，以此方式先後徒手竊取郭○○、鄭○○、黃○○、黃○○等人所管領、如附表編號1至4「竊得之物」欄所示之商品得手，並隨即離開現場。嗣因郭○○發現店內商品遭竊而報警處理，始循線查悉上情，並自楊蕙慈身上起獲前揭竊得之贓物（均已分別發還郭○○、鄭○○、黃○○、黃○○領回）。

二、案經郭○○、鄭○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告楊蕙慈（下稱被告）、辯護人於原審依法調查上開證據之過程中（被告於本院審理期間始終未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於原審準備程序時就此部分之證據能力表示同意（詳參原審卷一第145至146頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人於本院皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（詳參偵字卷第160頁，原審卷一第145頁，原審卷二第141頁，被告於本院審理期間始終未到庭），核與證人即告訴人郭○○、鄭○○、證人即被害人黃○○、黃○○於警詢時陳述其等所管領財物遭竊之情節相符（詳參偵字卷第67至69、71至73、75至76、77至78頁），並有員警製作之職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、店內監視錄影畫面擷取照片、遭竊物品照片附卷可稽（詳參偵字卷第57、83至87、91至97、99至121頁），足認被告上開自白應屬實情，堪予採信。

二、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告前述4次竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為人因原持有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有，應論以竊盜罪（最高法院91年度台上字第6543號刑事判決參照）。查被告利用店長或店員在營業時間忙於整理貨品或接待顧客，疏於注意所有出入店內人員之細微舉止，被告遂先假意挑選商品，再伺機將店內商品擅自取走，告訴人郭○○、鄭○○、被害人黃○○、黃○○雖無法在旁看顧商品並掌握被告之行為動態，惟此僅係財產監督權人管領力之一時鬆弛，而遭被告破壞原本穩固之持有狀態，被告並建立其對於上開物品之非法持有關係，自無礙於刑法竊盜罪之成立。是核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、而被告於附表編號1所示時、地，係緊接竊取告訴人郭○○所管領之3項商品得手，其犯罪時間極為接近，且係基於同一犯意為之，所侵害者皆為告訴人郭○○之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，當屬接續犯。

三、被告就附表編號1至4所犯各罪，犯罪時間截然可分，地點各異，又分屬不同管領權人之財產法益，足徵被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、又按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因竊盜案件，經原審法院107年度沙簡字第26號判決判處有期徒刑3月，嗣由原審法院107年度簡上字第94號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院108年度簡字第131號判決判處有期徒刑3月，嗣由臺灣高雄地方法院108年度簡上字第229號判決駁回上訴確定；再因竊盜案件，經原審法院109年度簡字第646號判決判處有期徒刑3月確定；另因違反保護令等案件，經臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第304號判決判處有期徒刑3月、3月、5月、4月確定；上開各罪另經臺灣高等法院高雄分院109年度聲字第1394號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；其後再因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院109年度簡字第201號判決各判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5月確定，並與前述有期徒刑1年4月之刑期接續執行，於民國110年2月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書中具體載明，並經被告於原審審理時坦認無訛，核與檢察官提出之刑案資料查註紀錄表及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於原審及本院審理時指出被告合於累犯加重其刑之規定，且其前後所犯之罪質相同，足徵被告對於刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要。本院審酌被告於前案入監服刑並易科罰金執行完畢後，卻對先前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案竊盜犯行，且被告先前亦因竊盜等財產犯罪入監服刑，卻未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。

五、再按行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定（最高法院109年度台上字第1576號刑事判決參照）。原審囑託高雄市立凱旋醫院就被告於案發時之辨識能力與控制能力進行鑑定，其鑑定結果認為：「就案主（即被告，下同）臨床症狀及目前社會職業功能而言，根據精神科診斷（DSM-5）系統，案主所呈現之症狀，評估符合躁鬱症，鬱期，及安非他命使用障礙症之診斷」、「案主犯罪行為當下未受躁鬱症狀影響，但案主認知功能和自我控制力，受長期使用毒品影響有減損，故推估案主在犯案當時應具有辨識行為違法能力，依其辨識而行為之能力雖有減低，但並未達顯著減低」、「由上述會談及心理測驗結果，評估案主犯罪行為當下未受躁鬱症之精神病症狀干擾，但案主目前的認知功能和自我控制力，受長期使用毒品影響而有減損，但由其自我中心的行為表現看來，犯行主要與不在意環境規範的人格特質有關，故推估案主在犯案當時應具有辨識行為違法能力，依其辨識而行為之能力雖有減低但並未達顯著減低」，有高雄市立凱旋醫院111年5月10日高市凱醫成字第11170842500號函檢送之被告精神鑑定書在卷可憑（詳參原審卷二第37至69頁）。則依前述具有專門精神病醫學研究之人診察鑑定結果，已無從認定被告行為當時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法、或依其辨識而行為之能力達到欠缺或顯著減低之程度，再綜合觀察被告於警詢、偵訊及原審之詢答過程及犯案情節，本案應無適用刑法第19條第1、2項減免其刑規定之餘地。

六、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號刑事判決參照）。本案被告雖患有精神疾病並長期服用藥物，且已將上開竊取之物返還予前述告訴人或被害人，有贓物認領保管單、維新醫療財團法人臺中維新醫院110年9月10日維醫社法字第110000000172號函檢送之被告就醫紀錄病歷、國軍高雄總醫院110年10月5日醫雄企管字第1100013389號函檢送之被告病歷資料、中國醫藥大學附設醫院110年10月7日院醫事字第1100013890號函檢送之被告病歷資料在卷可佐（詳參偵字卷第91至97頁，原審卷一第179至234、243至274、277至345頁）。惟被告於本案所為竊盜犯行，不僅於短時間內恣意侵犯分屬不同監督權人之財產權，且其又非迫於生計而不得不竊取基本生活物資，藉以滿足最低限度之生存需求，尤其被告自106年起迄今，除前述構成累犯加重其刑事由之前案紀錄外，另有多次竊盜犯行經法院判處拘役刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告當不致對其所為毫無違法性之認識。況被告於原審審理時亦自承：我每次遭執行之易科罰金數額，均高於所竊取物品之價值，我知道這樣做不划算等語（詳參原審卷二第142頁），被告明知此情，猶於本案涉有多次竊盜犯行，顯見其不思警惕而一再重蹈覆轍，已無任何可值憫恕之處，更不足以引起一般人普遍之同情，當無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。且竊盜罪之法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，亦即法院縱使未依刑法第59條之規定酌減其刑，仍得於法定刑範圍內科處被告罰金，自無任何情輕法重、刑罰過苛之特殊情事，尚不因被告身心狀況不佳且已返還竊得之贓物，即可異其認定。選任辯護人未見及此，猶於原審主張被告應依刑法第59條減輕其刑，難認允洽，自無足取。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯竊盜罪之事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告先前多次因竊盜案件經法院判處罪刑（不包含上開累犯部分），其分別於上開時、地，竊取前述告訴人或被害人如附表所示財物得手，欠缺對他人財產權之尊重及法治觀念，其犯罪所生損害程度非輕，所為實屬不該；考量被告坦承犯行，並已將前揭竊得之物全數返還上開被害人或告訴人之犯後態度，兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑。並就沒收部分，說明被告竊得之財物業經發還告訴人郭○○、鄭○○、被害人黃○○、黃○○，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收被告之犯罪所得。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：依據卷附高雄市立凱旋醫院精神鑑定意見，可知被告犯案當時依其辨識而行為之能力確有減低情事，此應為刑法第57條量刑之因子，惟原判決於量刑時未予審酌；又原判決將法律所規定竊盜罪之構成要件，當作刑罰裁量事實，有違禁止雙重評價原則；又被告竊得商品之價值，依據一般人之認識，應屬非高，原判決卻認為被告犯罪所生損害程度非輕，亦有再行斟酌餘地。請撤銷原判決，另予從輕量刑等語。

三、惟按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。而法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法（最高法院110年度台上字第6286號刑事判決參照）。原判決就被告所犯各罪量處之宣告刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。雖原判決對於被告罹患躁鬱症而使其依辨識而行為之能力有所減損乙節，並未於理由內一一詳加論列說明；然依原判決於理由欄已引用高雄市立凱旋醫院前揭精神鑑定報告書之內容，再參諸量刑審酌事項所載「等一切情狀」以觀，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，僅係判決文字簡化而已，並不影響判決之結果（最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨）。至於原判決量刑時所述關於被告竊取財物得手等語，僅係鋪陳如何認定被告欠缺法治觀念及對於他人財產權應有之尊重等基礎事實，並非將竊盜罪之構成要件重複作為量刑評斷依據。被告上訴指摘原判決違反禁止重複評價原則，容有誤會，不足為採。再就被告犯罪所生損害程度以觀，原判決應係依告訴人及被害人遭受財產權侵犯時之主觀內心感受及客觀財物損失，所為之綜合評價，並非徒執失竊商品之經濟價值一端；況原判決就附表編號1至4各罪所量定之刑期長短，均與被告竊取財物價值之多寡相互契合，而符合比例原則及罪刑相當原則，自不得僅憑原判決認為被告「犯罪所生損害程度非輕」一詞，即遽謂原判決之量刑失當。從而，被告仍執前詞指摘原審認事用法及量刑不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。

附表：（時間：民國；金額：新臺幣）